Este trabajo se ha publicado en el libro dirigido por M. Font i Mas El documento público extranjero en España y en la Unión Europea. Estudios sobre las características y efectos del documento público, Barcelona, JMB Bosch, 2014, pp. 359-384.

Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad Español

Dr. Rafael Arenas García

Catedrático de Derecho internacional privado

Universitat Autònoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La interpretación del Derecho vigente: 2.1. Argumentos a favor de la admisión de documentos públicos extranjeros. 2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad. 2.3. Sistemas de transmisión de los derechos reales. 3. Posibilidades de regulación: 3.1. La modificación del régimen de transmisión de los derechos reales. 3.2. Prohibición expresa de la admisión de documentos públicos extranjeros. 4. Conclusión

1. Introducción

1. Uno de los debates jurídicos más vivos e interesantes de los que hemos disfrutado en España durante los últimos años es el relativo al acceso de documentos públicos extranjeros a nuestro Registro de la Propiedad. Todo comenzó con la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz, en Tenerife de una escritura pública de adquisición de la nuda propiedad de un inmueble situado en España. La escritura había sido otorgada en Alemania y se presentaba al Registro acompañada del certificado de defunción del usufructuario y de otro documento notarial alemán, una “Certificación de Hechos” en la que se da testimonio del contrato de compraventa, de la defunción del usufructuario, de la capacidad de los contratantes y de ciertas cuestiones sobre la interpretación del Derecho español[1]. El Registrador se negó a proceder a la inscripción y tal denegación fue recurrida ante la DGRN, quien en Resolución de 7 de febrero de 2005 confirmó la denegación de la inscripción. Planteado recurso judicial contra la denegación y la Resolución de la DGRN, el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 2006[2] anuló la Resolución de la DGRN y declaró la procedencia de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura alemana. La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife confirmó en apelación mediante Sentencia de 22 de noviembre de 2006 la del Juzgado de Primera Instancia y finalmente el Tribunal Supremo ratificó en casación por medio de la Sentencia ya citada de 19 de junio de 2012 lo que se había establecido en primera instancia y en apelación. De esta forma, se mantiene en nuestro Derecho el principio de que los documentos notariales extranjeros son título hábil para la inscripción en el Registro de la Propiedad, rectificando así los tribunales la doctrina de la DGRN que había mantenido que la transmisión de la propiedad de un inmueble situado en España debía hacerse necesariamente por medio de documento público español si se pretendía su acceso al Registro.

La decisión del Tribunal Supremo que pone fin al caso iniciado con la solicitud de inscripción en el Puerto de la Cruz de la escritura de compraventa alemana no es previsible, sin embargo, que suponga el fin de este debate. Tal como veremos a continuación son varias las cuestiones abiertas y que han de ser resueltas en relación al acceso de documentos notariales extranjeros a los registros españoles. En este trabajo intentaremos presentar los que entendemos son elementos esenciales del debate con el fin de plantear algunas orientaciones posibles para su resolución.

2. La interpretación del Derecho vigente

2.1. Argumentos a favor de la admisión de los documentos públicos extranjeros

2. En este caso el punto de partida –y tan solo el de partida- es la interpretación del Derecho vigente. Desde la perspectiva de quienes solicitan sobre la base de la escritura notarial alemana la inscripción en el Registro de la Propiedad, el Derecho español habilita que un documento público extranjero pueda ser utilizado como fundamento para una inscripción en el Registro de la Propiedad; además, el concreto documento, la escritura notarial, sería título suficiente para tal inscripción. Por el contrario, para quienes se oponen a la inscripción el documento extranjero no puede ser base suficiente para tal inscripción, básicamente porque no podría ser considerado como equivalente a la escritura que otorga un Notario español.

El análisis de los argumentos de unos y otros tiene que tener en cuenta que en el Derecho español el Registro da publicidad a derechos reales, pero la base de la inscripción suele ser la escritura en la que se documenta un contrato. Tendremos que volver sobre esta idea más adelante; pero es preciso ya adelantarla aquí: en el Derecho español, a diferencia de lo que pasa en el alemán, por ejemplo[3] no existe un acuerdo abstracto traslativo de la propiedad, sino que ésta se transmite “por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”[4]. De esta forma, lo que accede al Registro no es propiamente la transmisión de la propiedad, sino el contrato del que se deriva tal transmisión. Esto, como veremos, complica el régimen de acceso de los documentos extranjeros al Registro español y, en concreto, dificulta que se establezca una prohibición generalizada de inscripción sobre la base de tales documentos.

El argumento más sólido de quienes mantienen la posibilidad de la inscripción de modificaciones de la titularidad de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en España sobre la base de documentos públicos extranjeros se encuentra en la literalidad del art. 4 de la Ley Hipotecaria (LH)[5] que prevé que “También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil”. De este precepto resulta la admisibilidad en nuestro Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros “que tengan fuerza en España” por lo que la carga de la prueba de la no admisibilidad corresponderá a quienes nieguen dicha posibilidad. A lo largo del debate que se ha desarrollado al hilo de la negativa a inscribir en el Registro del Puerto de la Cruz de la escritura notarial de compraventa a la que nos referíamos al comienzo se han plantado distintas objeciones a este inscripción sobre las que se han pronunciado parcialmente los Tribunales.

El pronunciamiento de los Tribunales es parcial, tal como se ha adelantado, porque de acuerdo con las normas que regulan el recurso jurisdiccional contra la negativa a realizar una inscripción en el Registro de la Propiedad, tan solo los argumentos empleados por el Registrador pueden ser considerados[6]. Tal como ya se ha indicado, la decisión de no inscripción adoptada por el Registrador fue impugnada ante la DGRN, quien formuló una construcción mucho más elaborada que la recogida en el escrito de calificación del Registrador; pero esa construcción no ha sido considerada de forma directa por ninguna de las instancias judiciales que se han ocupado del proceso, que se han limitado a valorar los argumentos empleados por el Registrador. Esta será precisamente una de las razones para que el análisis estricto del caso de Puerto de la Cruz no de cuenta cabal de todas las implicaciones que tiene la consideración en el Registro de la Propiedad de los documentos públicos extranjeros; aunque tal análisis es el necesario punto de partida.

2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad

3. El Registrador de la Propiedad de Puerto de la Cruz basó la denegación de inscripción sobre la base de la escritura alemana en que el documento alemán carecía de plena fuerza legal en España y que el sistema español de transmisión de la propiedad por contrato era muy diferente del alemán. Se trata de argumentos que carecen de convicción si no se les añade un cierto desarrollo argumental y que no dan cumplida razón de los complejos intereses que se encuentran detrás de esta cuestión; pero que, en forma muy esquemática permiten encuadrarlos.

Dejaremos para más adelante lo que se refiere a la diferencia entre los sistemas de transmisión de la propiedad en Alemania y en España, problema que ya habíamos adelantado al comienzo de este trabajo, y nos centraremos en primer lugar en la tacha de que el documento notarial alemán no tiene plena fuerza legal en España.

Tal como se ha indicado, el Derecho español prevé con carácter general en el art. 4 LH el acceso al Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros. Este art. 4 LH se desarrolla en el art. 36 del Reglamento Hipotecario (RH)[7] donde se hace expresa mención al cumplimiento de lo exigido por las normas de Derecho internacional privado (DIPr)[8]. De acuerdo con este precepto el documento extranjero podrá ser admitido si ha sido legalizado y cumple con el resto de formalidades para su autenticidad en España (lo referido a las formas extrínsecas del documento, y que incluye la traducción cuando no se encuentre redactado en español o en otra lengua oficial en la Comunidad Autónoma donde deba desplegar efectos) y reúne los requisitos previstos por las normas de Derecho Internacional Privado. Esta exigencia implicará que tanto la forma del documento como la capacidad de los intervinientes y el contenido del documento se ajustan a lo exigido por las normas de DIPr. El propio art. 36 incluye una previsión específica sobre los mecanismos que servirán para constatar el cumplimiento de las formalidades extranjeras y verificar la capacidad de los contratantes[9].

En el caso de una escritura notarial extranjera de compraventa, que es el caso que nos ocupa, cumplidos los requisitos de legalización y, en su caso, traducción, la constatación de la adecuación a las exigencias de DIPr implicaría constatar que tanto el contenido del negocio como la forma y capacidad se ajustan al Derecho rector del mismo. Aquí es preciso volver sobre lo apuntado al principio: pese a que la inscripción en el Registro publicita el cambio de titularidad del derecho real, el título que sirve de base a la inscripción documenta un contrato, el de compraventa, lo que incide de manera significativa en la determinación del Derecho aplicable. Así, pese a que el contrato se refiere a un bien inmueble situado en España ni la capacidad de los contratantes ni el contenido del contrato ni la forma del mismo han de regirse por el Derecho español. En el caso concreto sería el Convenio de Roma el que, por razones temporales regiría estas cuestiones; pero como aquí no se trata de hacer un comentario del caso concreto examinaremos el supuesto a la luz de la normativa actualmente vigente, el Reglamento Roma I[10].

4. De acuerdo con el Reglamento Roma I, los contratos relativos a derechos reales inmobiliarios se regirán por la ley del país de situación del inmueble[11]; ahora bien, esto solamente será para el caso de que las partes no hayan elegido otro Derecho como rector del contrato. Si es así el derecho elegido (art. 3 del Reglamento), aunque sea el de un Estado diferente del de situación del inmueble será el que se aplicará al contenido del contrato y tan solo podrá darse entrada a la regulación del Estado de situación del bien por la vía del art. 9 del Reglamento (leyes de policía).

La capacidad de los contratantes deberá determinarse por lo que prevean las normas de DIPr de origen interno del Tribunal o autoridad que conozca del caso, ya que la capacidad es una de las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento[12], aunque de acuerdo con lo establecido en el art. 13 del Reglamento no podrá considerarse como incapaz a la persona física que sea capaz según la ley del país en el que se haya celebrado el contrato si éste se ha celebrado entre presentes y la otra parte en el contrato no conocía o debía conocer la falta de capacidad que pudiera afectar a su cocontratante de acuerdo con un Derecho diferente[13]. En lo que se refiere a la validez formal del contrato, ésta se dará, según establece el art. 11 del Reglamento Roma I cuando tal validez se derive del Derecho que rige el fondo del contrato o el del lugar donde el contrato se haya celebrado. En caso de que los contratantes se encuentren en Estados diferentes se considerará la ley de cada uno de los lugares en que se encuentre algún contratante, lo que multiplica la posibilidad de que el contrato sea considerado válido por razones de forma. Esto solamente se excepciona para las normas del lugar de situación del bien inmueble cuando tales normas tengan carácter internacionalmente imperativo y no puedan ser excluidas por acuerdo. Es decir, las normas españolas en cuanto a forma del contrato de compraventa de bienes inmuebles ubicados en España serán aplicables si tales normas no pueden ser excluidas por el acuerdo de las partes y, además, tienen vocación de aplicarse con independencia de cuáles sean los elementos de internacionalidad del caso y, en concreto, también en los supuestos en los que el contrato no se rija por el Derecho español. Es claro que en España no existen normas con estas características que rijan el contrato de compraventa de inmuebles, para el que rige la libertad de forma sin que ni siquiera se exija que tal contrato sea incorporado a un documento público.

De lo anterior se deriva que el contrato de compraventa de un inmueble situado en España documentado en el extranjero puede no regirse en absoluto por el Derecho español, debiendo determinarse a la luz de lo establecido en el Reglamento Roma I cuál es el Derecho o Derechos que han de regir ese contrato. De ajustarse tal contrato a lo previsto en las leyes reclamadas por ese instrumento no debería existir inconveniente para que el documento público extranjero fuese admitido en el Registro de la Propiedad español según lo previsto en el art. 4 LH y 36 RH.

La resolución del caso planteado en Puerto de la Cruz siguió este razonamiento, y todas las instancias jurisdiccionales, hasta llegar al Tribunal Supremo mantuvieron que se daban las condiciones para que la escritura notarial alemana tuviera fuerza en España. Ahora bien, de aquí no se deriva directamente la posibilidad de que la escritura sea documento válido para proceder a la inscripción; ya que tal inscripción dependerá de que la escritura notarial no sea documento hábil para la inscripción sino para transmitir la propiedad, lo que nos obliga a considerar el otro argumento utilizado por el Registrador de Puerto de la Cruz para denegar la inscripción: las diferencias entre el sistema de transmisión de la propiedad alemán y el español. Nos ocuparemos a continuación de esta perspectiva no sin antes señalar que no existe duda sobre la aplicación del Derecho español para la transmisión de la propiedad sobre el inmueble sito en España. No existen instrumentos internacionales que regulen esta cuestión, el régimen de transmisión de los derechos reales (ni su ejercicio, aunque esto último sea irrelevante para el caso que nos ocupa) y el art. 10.1 CC español es claro al respecto: los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en España se rigen por el Derecho español[14].

2.3. Sistemas de transmisión de los derechos reales

5. El sistema español de transmisión de la propiedad no utiliza los acuerdos abstractos traslativos de dominio que conoce el Derecho alemán[15] sino que, como hemos visto, parte de que la transmisión se produce mediante la concurrencia del título y del modo. Con frecuencia el título es un contrato de compraventa (y aquí no consideraremos otros supuestos) y el modo es la tradición o entrega de la cosa, que puede ser real o ficta; considerándose como tal tradición ficticia el otorgamiento de la escritura de compraventa. De esta forma la escritura cumple una doble función: por una parte documenta el contrato pero, por otra parte, es considerada como una forma de entrega de la cosa, lo que permite que la inscripción del cambio de titularidad del bien se realice sobre la base de la escritura de compraventa, lo que solamente es posible porque el valor de la escritura transciende el contractual para convertirse en instrumento hábil para la transmisión de la propiedad.

Es en este punto donde podrían plantearse dudas sobre la posibilidad de considerar a una escritura notarial extranjera como hábil para que se produzca la transmisión de la propiedad. Aquí ya no se trata de que la escritura pueda desplegar efectos en España, sino de si esa escritura extranjera puede considerarse equivalente a la prevista en el art. 1462 CC[16]. Este fue el punto central del debate en relación al caso de Puerto de la Cruz, ya que mientras la DGRN y, posteriormente ante las diferentes instancias jurisdiccionales, el Abogado del Estado sostenían que tan solo la escritura otorgada por Notario español integraba el supuesto de hecho de ese precepto, mientras que quienes se mostraban favorables a la inscripción sostenían que el art. 1462 CC no debe entenderse limitada a las escrituras otorgadas por Notarios españoles. El Tribunal Supremo acogió esta segunda interpretación[17].

La Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 iba incluso más lejos, ya que en ella se mantenía que la referencia genérica del art. 1216 CC[18] se refiere únicamente a los Notarios y funcionarios públicos españoles[19] y proyecta esta lectura del precepto para concluir –como resultaría inevitable a partir de ese planteamiento- que la escritura hábil para transmitir la propiedad de acuerdo con lo previsto en el art. 1462 CC es la otorgada por Notario español[20]. Se trata de un planteamiento maximalista que no puede ser acogido, mantener que el art. 1216 CC se refiere solamente a los documentos públicos otorgados por autoridades españolas privaría de sentido al art. 4 LH y sería contrario a toda la tradición y la práctica jurídicas españolas, que han admitido sin dificultades que pueda ser considerado como documento público un documento extranjero. Es fácilmente verificable que una opción distinta (negar el reconocimiento en España de un documento público extranjero por el hecho de ser extranjero) paralizaría el tráfico jurídico internacional[21].

Debe descartarse, por tanto, que se produzca un rechazo generalizado al reconocimiento como públicos de los documentos otorgados por autoridades extranjeras; pero esta admisión no conduce necesariamente a que una escritura notarial extranjera pueda ser considerada como base suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad de un inmueble situado en España. Para llegar a este resultado tendremos no solamente que reconocer el documento como público, sino llegar a la conclusión de que integra el supuesto de hecho del art. 1462 CC. Tal como se ha adelantado, los tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo es la conclusión a la que llegan; pero no se trata de una cuestión absolutamente clara, por lo que merece una consideración un poco más detallada.

6. La escritura pública de compraventa documenta un contrato y en ella el Notario ha de constatar la capacidad de los contratantes y la legalidad de la operación. Es claro, tratándose de un supuesto que presente conexiones con más de un ordenamiento, que esta constatación de la capacidad y de la legalidad puede implicar la consideración de Derechos extranjeros (porque alguna de las partes sea extranjera o porque el contrato se rija en todo o en parte por Derecho extranjero, tal como se ha adelantado). Este necesario control de legalidad ha sido uno de los argumentos esgrimidos por la DGRN para negar eficacia en España al documento notarial extranjero[22]; pero debemos ser cautelosos con la consideración de este argumento ya que parece que identifica control de legalidad exclusivamente con control de lo preceptuado en el Derecho substantivo español (o el del Notario de que se trate), obviando que en los supuestos internacionales el control de legalidad lo que exige es la consideración de las normas de DIPr, y a partir de éstas los diferentes Derechos designados por las normas de conflicto. Evidentemente cada autoridad aplicará su propio sistema de DIPr; pero precisamente por eso no se excluye que autoridades de diferentes Estados realicen el mismo control substancial de legalidad. Por ejemplo, en lo que se refiere a un contrato de compraventa, el control de legalidad que haya de realizar un Notario español y un Notario alemán será exactamente el mismo en lo que se refiere a forma y contenido del contrato, ya que ambos Notarios deberán considerar el Reglamento Roma I. Cuestión diferente es en qué forma cada ordenamiento integra el Derecho extranjero que en su caso haya de ser controlado por el Notario, problema en el que aquí no entraremos[23]. Así pues, el argumento de que las autoridades de Estados diferentes ejercerán un control de legalidad diferenciado no debería ser un argumento relevante para restringir en los supuestos internacionales la eficacia de los documentos públicos otorgados en el extranjero.

Las reticencias a considerar la escritura notarial extranjera como equivalente a una escritura española a efectos de aplicar el art. 1462 CC no se limitan, sin embargo, al control de legalidad. Un argumento que ha sido utilizado profusamente es el relativo a los controles que ha de efectuar un Notario español en los supuestos de compraventa de inmuebles de acuerdo con la regulación notarial, controles que no realizará o, al menos, que no estará obligado a realizar un Notario extranjero[24]. La DGRN y el Abogado del Estado se apoyan en estas obligaciones impuestas a los Notarios españoles para negar la equivalencia de los documentos notariales extranjeros con los españoles.

Como sucede en todo debate relativo a la equivalencia resulta difícil dar respuestas categóricas. La determinación de si existe o no equivalencia depende de la relevancia que se le quiera dar a los elementos comunes y los diferentes. Quienes se muestran contrarios a la admisibilidad de que los documentos notariales extranjeros accedan al Registro de la Propiedad español destacan la importancia de las funciones de control que realiza el Notario español orientadas a proteger la seguridad del tráfico, evitar el blanqueo de dinero y garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Quienes se muestren favorables a la eficacia ante el Registro de las escrituras extranjeras lo serán porque considerarán que estas obligaciones no resultan esenciales para la determinación de la equivalencia, asumiéndose con naturalidad que cada Notario otorgará el documento de acuerdo con lo que impone su propio Derecho, pero sin que tales diferencias sean más que formalidades que no impiden la circulación internacional del instrumento[25]. De acuerdo con esta interpretación, por tanto, no habrá dificultad en que un documento notarial extranjero pueda integrar el supuesto de hecho del art. 1462. Será preciso, es claro, que el Notario ejerza una función equivalente a la del Notario español, al menos en el sentido de que sea el autor del documento y no un mero legitimador de firmas y que verifique la legalidad de la operación, tal como se hace en los sistemas del Notariado Latino[26]; pero constatada la concurrencia de estos elementos esenciales no debería existir problema en el reconocimiento de la escritura como documento público y su capacidad para servir de base para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

7. De acuerdo, por tanto, con lo que hemos visto hasta ahora, resulta que la interpretación del Derecho español vigente que ha acogido el Tribunal Supremo implica que, pese a que los Notarios extranjeros no desarrollen todas las funciones que cumple un Notario español en el otorgamiento de las escrituras de compraventa, tales escrituras extranjeras podrán acceder al Registro de la Propiedad español. Es una interpretación que suscribo, aunque asumiendo que la dicción del Derecho vigente no cierra de forma absoluta otras interpretaciones. En concreto, al no pronunciarse expresamente el art. 1462 CC sobre la necesidad de que la tradición se produzca por escritura pública española queda abierta la posibilidad de interpretar que cualquier escritura, aunque extranjera, integra el supuesto de hecho de la norma o que, por el contrario, de otros elementos del sistema se deriva la necesidad de que la escritura sea precisamente española. Creo que esta última interpretación requiere una carga argumentativa que hasta ahora no se ha dado; pero no la veo como absolutamente imposible y, en cualquier caso, deja abierto el debate desde una perspectiva de lege ferenda que es el que quiero abordar en el siguiente apartado.

3. Posibilidades de regulación

3.1. La modificación del régimen de transmisión de los derechos reales

8. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, actualmente es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad español a partir de una escritura notarial extranjera. Esta es una solución que no acogen otros sistemas europeos, señaladamente el alemán, donde la opinión ampliamente mayoritaria es la de que el acuerdo traslativo de dominio de un inmueble situado en Alemania tiene que ser documentado por un Notario alemán[27]. La diferenciación que existe en el Derecho alemán entre el contrato de compraventa (o cualquier otro que sirva de base para la transmisión de un derecho real) y el acuerdo abstracto traslativo de dominio facilita una distinción clara entre la documentación de uno y otro. Así, mientras el contrato de compraventa de un inmueble situado en Alemania puede ser escriturado ante un Notario extranjero sin ningún problema[28], no sucede lo mismo con el acuerdo que transfiere la titularidad del bien y que es el que finalmente accede al Registro de la Propiedad alemán. Éste último solamente puede ser otorgado, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, por un Notario alemán[29].

            Ciertamente, puede discutirse si esta limitación es contraria al Derecho europeo, de lo que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe; pero en cualquier caso debe destacarse que tal regulación no puede servir de fundamento para la doctrina sentada en la Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005, ya que, como hemos visto, el sistema alemán y el español difieren substancialmente en este punto. En el caso del Derecho español, como acabamos de ver, lo que accede al registro es el instrumento en el que se documenta el contrato, y no el acuerdo traslativo de dominio. El que el ordenamiento español atribuya dicho efecto traslativo a la escritura no altera el contenido de ésta, que es la documentación de un contrato de compraventa[30]; lo que dificulta que pueda limitarse a los Notarios españoles su otorgamiento cuando se trata de bienes inmuebles ubicados en España.

            9. Podría plantearse, sin embargo, una modificación del sistema de transmisión de los derechos reales que aproximara el régimen español al alemán diferenciando entre el contrato de compraventa y el acuerdo de transmisión de la propiedad. Se trata de un cambio que sería contrario a nuestra tradición jurídica, basada en la teoría del título y del modo[31]; pero que en sí mismo no debería ser imposible y, es más, podría llegar incluso a ser deseable desde una perspectiva general.

El cambio permitiría diferenciar entre el negocio que sirve de base a la transmisión y la transmisión propiamente dicha, lo que en los supuestos internacionales podría resultar útil en alguna ocasión. Pensemos, por ejemplo, en el caso de las permutas de bienes inmuebles situadas en diferentes países; operación que en la actualidad se viene resolviendo mediante la redacción de dos escrituras de permuta, una en cada uno de los Estados donde se encuentran los bienes que se permutan. Una operación como la descrita tendría un encaje relativamente sencillo en un modelo como el propuesto: la permuta como negocio jurídico podría documentarse en una escritura pública otorgada por cualquier Notario que tuviera vinculación suficiente con el caso; pero la efectiva transmisión de la propiedad de cada uno de los bienes afectados por la permuta debería realizarse en escrituras independientes que bien podrían ser otorgadas en cada uno de los países donde se ubican los bienes cuya propiedad se permuta. Alternativamente, si se admite la posibilidad de que la escritura de transmisión de la propiedad sea otorgada por Notario de un país distinto al de situación del bien cuya propiedad se trasmite, bien podría el Notario que otorga la escritura de permuta documentar también la transmisión de la propiedad de los diferentes bienes afectados por la operación. Podría pensarse que en este caso se complica la operación, pues un solo negocio jurídico da lugar a tres escrituras diferentes; pero esta aparente complicación no es tal si consideramos que, a diferencia de lo que sucede en la situación actual, cada uno de los tres instrumentos tiene un objeto diferente (no hay ninguna escritura cuyo contenido se corresponda con el de otra); de tal forma que cada escritura podrá redactarse de acuerdo con lo establecido en el Derecho rector de la operación de que se trate. Así, la permuta como contrato podrá regirse por el Derecho designado por las partes o el que resulte más próximo al litigio; mientras que la transmisión de la propiedad de cada uno de los bienes afectados por la permuta necesariamente habrá de regirse por la ley del Estado de situación del bien. La diferenciación entre el contrato y la transmisión facilita el cumplimiento de los requisitos previstos en los diferentes Derechos implicados en la operación.

10. Si se introdujera en el Derecho español la necesidad de un acuerdo abstracto de trasmisión de la propiedad podría, quizás, plantearse que este acuerdo tuviera que ser documentado necesariamente por un Notario español. Tal como ha sido destacado[32], el entusiasta internacionalismo del que hacen gala nuestros tribunales en el tema de la admisión de documentos extranjeros choca con la situación en otros países –Alemania- donde, como hemos visto, se restringe a los Notarios nacionales la documentación de las operaciones de transmisión de la propiedad de los inmuebles situados en Alemania. De acuerdo con lo que hemos visto aquí no es posible trasladar directamente el rechazo a los documentos extranjeros propio del sistema alemán al Derecho español porque en el caso español tal restricción alcanzaría no solamente al documento relativo a la transmisión de la propiedad, sino también al contrato que sirve de título a tal transmisión, y, tal como se ha señalado, esta limitación no es compatible con el Derecho positivo vigente y, además, resulta excesiva al extenderse incluso a negocios que pueden estar regidos por Derechos diferentes del español.

Una reforma legal que transformara el sistema de transmisión de la propiedad podría abordar también los supuestos internacionales y limitar o prohibir la eficacia en nuestros registros públicos de los documentos notariales otorgados en el extranjero; ahora bien, deberíamos examinar si tal limitación puede ser compatible con las exigencias derivadas del Derecho de la UE. Nos ocuparemos de este problema en el siguiente epígrafe.

3.2. Prohibición expresa de la admisión de documentos públicos extranjeros

11. El Derecho positivo, por tanto, ofrece un escaso fundamento a la negativa de que los documentos notariales extranjeros puedan ser inscritos en el Registro de la Propiedad español. Si se pretende la limitación que resulta de las Resoluciones de la DGRN anuladas por los tribunales debería procederse a un cambio legislativo; cambio que podría pasar por la prohibición expresa del acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales extranjeros sin que se produzca una modificación del sistema de transmisión de la propiedad en nuestro Derecho civil o bien por el cambio de éste en la línea apuntada en el epígrafe anterior.

Si la modificación legal se realizara sin alterar el sistema de transmisión de los derechos reales actualmente vigente podría introducirse una modificación en el art. 1462 CC que previera que en el caso de inmuebles situados en España la transmisión de la propiedad tan solo podría entenderse realizada por el otorgamiento de documento público ante autoridad española. De esta forma la redacción del precepto podría ser como sigue:

“Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

Si se tratare de un bien inmueble situado en España solamente la escritura pública otorgada ante Notario español equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, y siempre que de la escritura no resultare o se dedujera que la entrega no se había realizado.”

12. En el caso de que se produjera una modificación del sistema de transmisión de los derechos reales es claro que la alteración del CC debería ser más profunda sin que aquí nos podamos detener en ella, puesto que nuestro propósito es determinar si tal limitación de la eficacia de los documentos notariales otorgados en el extranjero sería compatible con las exigencias derivadas del Derecho de la UE.

La pregunta es pertinente, toda vez que tanto las decisiones del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife como de la Audiencia Provincial de la misma ciudad como, señaladamente, la Sentencia del TS de 19 de junio de 2012, utilizaron el argumento de la contrariedad con el Derecho de la UE para fundamentar su decisión de anular la Resolución de la DGRN de 7 de febrero de 2005 y declarar la pertinencia de la inscripción de la escritura notarial alemana. En estas decisiones nuestros tribunales mantenían que los principios del Derecho comunitario europeo no permitían denegar el acceso al Registro de la Propiedad de los documentos públicos otorgados en otro país miembro de la UE[33]. Y probablemente este es el punto donde los pronunciamientos judiciales, incluido el del TS plantean mayores dudas. Tal como ha señalado Pilar Blanco-Morales[34], la idea de que el Derecho de la UE limita la posibilidad de denegar eficacia en España a un documento notarial otorgado en otro Estado miembro requeriría una carga argumentativa mayor que la que realizan nuestros tribunales. La referencia a los arts. 56 a 60 del Tratado precisan una mayor concreción –tal como veremos enseguida- y la mención del Libro Verde sobre la libre circulación de documentos públicos no es excesivamente oportuna si tenemos en cuenta que tal Libro Verde se ocupa solamente de los documentos que afecten al estado civil, no de los que puedan afectar a la transferencia de la propiedad[35]. También resulta relevante que el art. 345 TFUE excluye que los Tratados de la UE puedan afectar al régimen de la propiedad en los Estados miembros[36]; lo que quizás hubiera sido conveniente que hubiera sido considerado por los tribunales, aunque fuera para explicar que una cosa es que se excluya la competencia de la UE para la regulación de la propiedad y su transmisión y otra que la regulación estatal sobre estos extremos no pueda estar afectada por limitaciones que se deriven del Derecho de la UE[37].

13. El tratamiento de la forma en que la libre prestación de servicios puede afectar al problema que nos ocupa requiere un tratamiento algo más detallado. En primer lugar, no se discute que la actividad de los notarios entra dentro de la libre prestación de servicios, sin que pueda considerarse que tales profesionales ejerzan funciones de poder público en el sentido del art. 51 del TFUE[38]. Admitido esto, es preciso cuestionarse sobre la compatibilidad con la libre prestación de servicios de la limitación del acceso al Registro de la Propiedad español de las escrituras otorgadas ante Notarios españoles. Y para ello el primer paso es determinar si tal limitación constituye objetivamente un obstáculo a la libre prestación de servicios. Seguramente pocas dudas cabrán de que sí la constituye, y tanto desde la perspectiva de quien presta los servicios, el Notario, como de quien los recibe, quien solicita el otorgamiento la escritura notarial. El primero verá como se encuentra en situación de inferioridad respecto a los Notarios del país en el que se sitúe el inmueble, ya que la escritura que elaboren estos últimos accederá directamente al Registro de la Propiedad, mientras que no sucederá lo mismo con la suya. Al segundo, al solicitante del otorgamiento, se le desalienta a buscar el concurso de un Notario extranjero (respecto al lugar de situación del inmueble), ya que la escritura que obtendrá no será suficiente para conseguir la inscripción registral, lo que favorecerá que busque con preferencia el auxilio de un Notario del Estado del lugar en el que se ubica el bien inmueble. Se produce de esta forma un obstáculo objetivo a la prestación de servicios, debiendo por tanto, verificarse la compatibilidad de dicho obstáculo con las exigencias del Derecho de la UE.

            En el examen de esta compatibilidad ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la función notarial no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva de servicios[39]; lo que implica, evidentemente, que las normas de la Directiva no son aplicables al caso; pero sí las exigencias derivadas del Derecho originario, y que implican que las restricciones a la libre prestación de servicios solamente serán posibles si no resultan discriminatorias, responden a un fin de interés general, son adecuadas y proporcionales a ese fin de interés general y no existen medidas alternativas menos gravosas para la libertad comunitaria alternativas a la existente y que permitan cumplir con el fin de interés general que la justifica[40].

            14. En el caso de una hipotética limitación de acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales otorgados por Notarios españoles no nos encontraríamos ante una medida que discriminara en razón de la nacionalidad, ya que Notario español ha de entenderse como Notario establecido en España, y los nacionales de los Estados miembros de la UE pueden acceder a la función notarial en nuestro país en las mismas condiciones que los españoles[41]. La medida, por tanto, podría ser admisible si responde a razones de interés general y la restricción es proporcional y no va más allá de la protección del fin de interés general que le da fundamento.

Seguramente no existiría dificultad para fundamentar en la tutela de la legalidad el recurso a la limitación de acceso planteada, siendo tal tutela de la legalidad un fin que podría entenderse legítimo y suficiente para servir de amparo a una medida restrictiva de la libre prestación de servicios en el ámbito notarial[42] . Ahora bien, es necesario tener en cuenta que no basta con que la medida restrictiva de la libre prestación de servicios encuentre su fundamento en una razón de interés general; tal como hemos visto es preciso que la restricción sea proporcional al fin perseguido y que no vaya más allá de lo necesario; lo que implica, en concreto, que no exista una medida alternativa que consiga el mismo fin y que sea menos restrictiva para la libertada europea[43].

            Es en relación a esta última condición para la admisibilidad de la restricción –que no exista una medida alternativa menos gravosa para la libre prestación de servicios- donde creemos que pueden plantearse ciertas dificultades en relación a una medida como sería la prohibición de inscripción de documentos notariales extranjeros en el Registro de la Propiedad español. La restricción a la libre prestación de servicios puede estar justificada por la necesidad de garantizar el cumplimiento de la legalidad aplicable a la transmisión de la propiedad y el cumplimiento de la normativa fiscal y la relativa al blanqueo de capitales[44]; ahora bien, dado que el documento notarial ha de ser presentado en el Registro de la Propiedad (la limitación de la que hablamos es la de acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales extranjeros), y teniendo en cuenta que el Registrador de la Propiedad ya ejerce un control de legalidad basado en el título presentado y el contenido del Registro[45], bien podría admitirse el acceso de documentos notariales al Registro teniendo en cuenta el control que realizará el Registrador o, en su caso, ampliando precisamente los controles que ha de realizar el Registrador para suplir los que pudiera no haber realizado el Notario extranjero. Esta medida podría garantizar en igual medida el cumplimiento de la legalidad y la realización de los controles previstos en materia fiscal y blanqueo de capitales que la prohibición de acceso de los documentos notariales extranjeros y supondría una limitación menor que tal prohibición. Es por esto que entiendo que no sería compatible con el Derecho de la UE la prohibición de acceso a nuestro Registro de la Propiedad de los documentos notariales otorgados por Notarios de otros Estados europeos que realicen una función equivalente a la del Notario español[46].

            15. Así pues, resulta dudoso que sea compatible con el Derecho europeo limitar el acceso al Registro de la Propiedad a los documentos otorgados por Notarios establecidos en el Estado del Registro. Esta conclusión ha de ser trasladable a los Derechos europeos que aún mantienen esta limitación en su ordenamiento. Así, por ejemplo, el Derecho alemán, tal como hemos tenido ocasión de indicar ya en este trabajo. No es tarea de este estudio analizar el Derecho alemán en esta clave, de forma similar a como se ha estudiado el Derecho español; pero no creo que resulte aventurado suponer que el contraste de la regulación germana con el principio de libre prestación de servicios conduciría a un resultado semejante al que hemos obtenido aquí: una ampliación (en su caso) de las competencias de control del Registrador de la Propiedad debería ser suficiente para abrir el Registro de la Propiedad a los documentos notariales otorgados en otros Estados miembros.

            Hasta el momento, a nuestro conocimiento, no se han explorado las posibilidades de facilitar el régimen de circulación de los documentos notariales otorgados en los Estados miembros desde esta perspectiva; pero confiamos en que en un futuro ésta sea una vía de trabajo que permitiría seguramente un acercamiento también en la regulación de la transmisión de la propiedad inmobiliaria en los diferentes Estados europeos.

4. Conclusión

 

            16. El acceso de documentos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad español ha dado origen a un interesante debate en el que los tribunales se han decantado por la admisibilidad de tales documentos; la única solución posible de acuerdo con lo establecido en el Derecho vigente en la actualidad en nuestro país.

            Pese a que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en el sentido indicado no se trata de un tema que pueda darse por cerrado. Los argumentos del Tribunal Supremo, especialmente en lo relativo a la incidencia del Derecho europeo podrían ser objeto de importantes matizaciones. Además, hemos de tener en cuenta que en otros países europeos se mantiene, sin que se hayan planteado dificultades sobre este punto hasta el momento.

            Resulta, por tanto, legítimo plantearse si de lege ferenda resultaría posible prohibir el acceso de los documentos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad. En el caso de España tal prohibición se enfrenta a la dificultad de que, a diferencia de lo que sucede en otros países, es el documento relativo al negocio jurídico que sirve de base a la transmisión de la propiedad del inmueble el que accede al Registro. Esto quizás aconsejaría que con carácter previo al establecimiento positivo de dicha limitación se modificara el sistema de transmisión de los derechos reales para que la transferencia del derecho precisara siempre un acuerdo específico diferenciado del título que la justifica.

            En cualquier caso, tal como hemos visto, resulta dudoso que tal prohibición sea compatible con la normativa europea sobre libertad de establecimiento. Pese a que pudiéramos concluir que se trata de una medida no discriminatoria justificada por razones de interés general siempre se podría oponer a tal prohibición que existe una medida menos gravosa para la libre prestación de servicios que asegura en igual medida los intereses que persigue la limitación del acceso al Registro de los documentos otorgados por los Notarios del Registro. Tal medida sería, precisamente, el traslado al Registrador de la Propiedad de los controles no realizados por el Notario extranjero.

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