Publicado en La Ley Unión Europea, núm. 69, abril de 2019, páginas 82-106. También puede consultarse en Academia

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 1215/2012 Y DEUDA SOBERANA

Comentario a la STJ (Sala Segunda) de 15 de noviembre de 2018, As. C-308/17, Hellenische Republik y Leo Kahn

Dr. Rafael Arenas García

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: I. Introducción. II. Cuestión prejudicial y cuestión previa: 1. Cuestión prejudicial y aplicación del Derecho de la UE al caso. 2. ¿Ampliación de facto de los legitimados para plantear la cuestión prejudicial? III. Deuda soberana y materia civil: 1. Deuda soberana y jurisprudencia previa del Tribunal de Luxemburgo. 2. Derecho de la UE, Derechos nacionales y circunstancias del caso. 3. Política y principio dispositivo. 4. Otros litigios en materia de deuda soberana. IV. Deuda soberana y foro contractual: 1. Foro contractual y títulos derivados. 2. Adquisición derivada de deuda y obligaciones contractuales. 3. Lugar de cumplimiento de la obligación y deuda soberana. V. Conclusión.

RESUMEN: El Tribunal de Luxemburgo se pronuncia sobre la aplicación del Reglamento 1215/2012 a la reclamación, formulada por un inversor particular contra la República Helénica, para obtener los pagos derivados de los títulos de deuda griega adquiridos en su día y afectados por la reestructuración de dicha deuda como consecuencia de la crisis financiera que afectó a Grecia.

La sentencia tiene su origen en una cuestión prejudicial en la que se interrogaba sobre la proyección del foro del art. 7.1 del Reglamento sobre la reclamación del cumplimiento de las condiciones de los términos de emisión de la deuda pública griega. Los gobiernos griego e italiano y la República Helénica, sin embargo, alegan que el Reglamento no resulta aplicable al caso. Finalmente, el Tribunal mantiene que un litigio de este tipo no puede ser considerado materia civil y mercantil, por lo que excluye la aplicación al caso del mencionado Reglamento.

La decisión permite constatar las dificultades que pueden derivarse de admitir que el Tribunal de Luxemburgo se pronuncie directamente sobre cuestiones que no han sido planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales legitimados para ello según el art. 267 del TFUE, así como de la conveniencia de que en determinados supuestos el Tribunal aporte principios de interpretación que deban completarse por los órganos jurisdiccionales nacionales al tomar en consideración también los Derechos nacionales que han de aplicarse y las circunstancias del caso concreto.

PALABRAS CLAVE:.Competencia judicial internacional.- Reglamento 1215/2012.- Materia civil y mercantil.- Reestructuración de deuda pública

ABSTRACT: The Court of Luxembourg rules on the application of Regulation 1215/2012 to a dispute between a private investor and the Hellenic Republic, aimed at obtaining the fulfilment of the terms of the bonds issued by the Hellenic Republic and acquired by the claimant. These bonds had been affected by the measures adopted by the Hellenic Republic in the framework of the restructuration of the Greek sovereign debt because of the financial crisis.

The ruling finds its origin in a request for a preliminary ruling referred by the Supreme Court of Austria. This Supreme Court asked about the application of art. 7.1 of the Regulation in claims seeking compliance with the terms of Greek government bonds. The Greek and Italian governments and the Hellenic Republic, however, argued that the Regulation was not applicable to the case. Finally, the Court maintains that the dispute does not fall within the material scope of the Regulation. So, the Court excludes the application of the Regulation to the aforementioned case.

The decision allows us to confirm the difficulties that may arise if the Court of Luxembourg directly deals with issues that have not been raised by the domestic jurisdictional bodies entitled to do so according to art. 267 of the TFEU. The decision also shows that probably it would be advisable that in certain cases the Court limites itself to provide interpretative principles that the domestic courts would complete, taking into consideration the national laws to be applied and the circumstances of the specific case.

KEY WORDS: International jurisdiction- Regulation 1215/2012.- Civil and commercial matters.- Restructuration of public debt.

1. Introducción

La crisis de deuda soberana en Grecia también afecta al DIPr y, en concreto, a la aplicación de los instrumentos europeos en materia de competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación jurídica internacional. Ya con anterioridad a la decisión que comentamos, la sentencia Fahnenbrock[1] se había ocupado de la aplicación del Reglamento europeo sobre notificación de documentos judiciales y extrajudiciales[2] en relación a una reclamación dirigida contra el Estado griego por varios tenedores de obligaciones emitidas por éste y que habían sido canjeadas por otras de menor valor como consecuencia de los previsto en una Ley griega de 2012 adoptada en el marco de la crisis de deuda soberana que afectó a aquel país[3]. La duda que se planteaba al Tribunal de Luxemburgo era la de si la reclamación debía ser considerada como materia civil o mercantil la acción planteada y éste respondió que no resultaba claro que las demandas basadas en la deuda emitida por los estados pudieran considerarse ajenas a la materia civil y mercantil. Es cierto que la deuda es emitida por un estado; pero también ha de tenerse en cuenta que no todas las relaciones en las que es parte un estado están excluidas de la materia civil y mercantil, limitándose tal exclusión, a los efectos del Reglamento europeo, a aquellos casos en los que la autoridad ejerce una potestad pública[4].

El tribunal añade en la sentencia Fahnenbrock que la determinación de si se está ejerciendo o no dicha potestad pública puede resultar compleja y, por tanto, de difícil concreción en el momento inicial del procedimiento[5]. Dado que la determinación de la normativa aplicable a la notificación ha de realizarse precisamente en esos momentos iniciales del procedimiento y sin que las partes hayan podido plantear todos sus argumentos y evidencias, ha de interpretarse que el Reglamento de notificaciones solamente dejará de aplicarse en aquellos casos en los que es manifiesto que la demanda presentada no versa sobre materia civil o mercantil[6]. La proyección de esta doctrina sobre el caso concreto lleva a entender que la demanda planteada por los obligacionistas contra Grecia no se encuentra manifiestamente fuera del ámbito de aplicación del Reglamento, ya que la emisión de obligaciones por parte de un Estado no presupone necesariamente el ejercicio de facultades exorbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares[7], lo que, a su vez, conduce a interpretar que no ha de excluirse la aplicación del Reglamento 1393/2007[8].

La solución en este supuesto no prejuzga, sin embargo, la naturaleza de la materia objeto del litigio. Dado que tan solo cuando manifiestamente no se trate de materia civil o mercantil se excluye la aplicación del Reglamento, es posible que existan casos en que a la luz de todas las circunstancias no pueda interpretarse que estamos ante un litigio en materia civil o mercantil, pero sin que tal conclusión resulte manifiesta o evidente, por lo que habiéndose aplicado inicialmente el Reglamento en materia de notificaciones, en una fase más avanzada del proceso se concluya que no nos encontramos ante un litigio en el que quepa aplicar otros instrumentos de DIPr europeo que también limitan su ámbito de aplicación a la materia civil o mercantil. La sentencia que comentamos aborda esta cuestión. Ya no se trata de determinar si la relación entre el estado griego y los obligacionistas está manifiestamente excluida del ámbito civil o mercantil, sino de determinar si es materia civil o mercantil. No se interpreta el Reglamento europeo en materia de notificaciones, sino el regulador de la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de decisiones

Como veremos, la respuesta del Tribunal de Luxemburgo es que no debe ser considerada como materia civil y mercantil, y al análisis de esta solución dedicaremos el epígrafe III de este trabajo; pero antes nos ocuparemos de otra cuestión que podría resultar interesante, en concreto la circunstancia de que el órgano jurisdiccional remitente[9] no planteara ninguna duda al Tribunal de Luxemburgo acerca de la aplicación en razón de la materia del Reglamento 1215/2012[10]; sino que diera ésta aparentemente, por sentada e interrogara al Tribunal de Luxemburgo sobre la proyección del foro especial en materia de contratos en el caso que debía resolver. En concreto, la cuestión prejudicial formulada pretendía determinar si el art. 7.1.a) del Reglamento 1215/2012 debía interpretarse en el sentido de que el lugar de cumplimiento de la obligación se determina en función del primer acuerdo contractual celebrado aún en el caso de que hubiera sucesivas transmisiones contractuales del derecho de crédito o si, por el contrario, en el caso concreto debería entenderse como lugar del cumplimiento efectivo de la obligación el determinado por el lugar en el que se localizaba la cuenta bancaria en la que deberían abonarse los intereses de la deuda pública adquirida. Además, se interrogaba por los efectos en la aplicación de este art. 7.1.a) del Reglamento del hecho de que se estableciera en el primer acuerdo contractual un lugar legal de cumplimiento de la obligación[11].

Esta cuestión, sin embargo, queda sin respuesta porque en el curso del procedimiento ante el Tribunal la República Helénica y los gobiernos griego e italiano alegaron que la cuestión objeto del litigo no podía ser considerada como materia civil o mercantil y que, por tanto, no entraba en el ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012. El Tribunal entra a resolver esta cuestión previa y al concluir que el caso no se incardina en el ámbito material del Reglamento no responde a la pregunta que formulaba el órgano jurisdiccional remitente. En este comentario nos ocuparemos de qué podría haber resultado de haberse dado contestación a la duda formulada por el tribunal austriaco; pero, tal como se ha adelantado, comenzaremos por examinar la vía utilizada por el Tribunal de Luxemburgo para rehuir la contestación a dicha pregunta.

1. Cuestión prejudicial y cuestión previa

1. Cuestión prejudicial y aplicación del Derecho de la UE al caso

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE prevé la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales de los estados miembros de la UE soliciten al Tribunal de Luxemburgo que se pronuncie sobre la interpretación de los tratados y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Esta posibilidad se desarrolla en los arts. 23 y 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[12] y en los arts. 93 a 118 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia[13].

Estos preceptos se ocupan de los detalles del procedimiento; pero no entran en lo que podríamos denominar “regulación procesal sustancial”, lo que deja abiertos algunos interrogantes que van siendo resueltos por la práctica del tribunal. En el caso que nos ocupa podría haberse planteado una de esas dudas; en concreto la que podría surgir en torno a la relación entre la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional requirente y las alegaciones que realizan quienes pueden intervenir en el procedimiento.

La cuestión prejudicial tiene como fin que el Tribunal se pronuncie sobre alguna cuestión del Derecho de la UE que resulta relevante para que un órgano jurisdiccional nacional se pronuncie en un caso del que esté conociendo. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia no solamente podrán intervenir las partes en el procedimiento nacional, sino también los Estados miembros, la Comisión y la institución, órgano u organismo de la Unión que haya adoptado el acto cuya validez o interpretación se cuestiona[14].

En el caso que nos ocupa, tal y como se ha indicado, el órgano jurisdiccional nacional no parece tener dudas sobre la aplicación del Reglamento 1215/2012, lo que presupone que entiende que la acción emprendida en Austria ha de considerarse incluida en el ámbito de la materia civil y mercantil que prevé el art. 1 del mencionado Reglamento. La República Helénica y los gobiernos griego e italiano, en cambio, sostuvieron ante el Tribunal de Justicia que el litigo no está comprendido ni en el ámbito de aplicación material del Reglamento 1215/2012 ni en el de “materia contractual” del art. 7.1.a) de Reglamento[15]. Finalmente, la sentencia responde a esta alegación de la República Helénica y los gobiernos griego e italiano se convierte en el objeto de la decisión, pues el Tribunal entra a valorarla y al concluir que, efectivamente, el Reglamento no es aplicable a la demanda planteada ante el órgano jurisdiccional requirente, no responde a la pregunta formulada por éste.

Este rechazo a responder a la pregunta planteada por el Tribunal Supremo austriaco se ajusta a la práctica del Tribunal de Luxemburgo. En este sentido es especialmente relevante el núm. 9 de las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales[16]. Allí se indica que para que el Tribunal de Justicia pueda pronunciarse es necesario que el Derecho de la Unión sea aplicable al asunto controvertido, y por ello el órgano jurisdiccional remitente ha de exponer “todos los datos pertinentes, de hecho y de Derecho, que lo lleven a considerar que ciertas disposiciones del Derecho de la Unión pueden aplicarse al asunto de que se trate”.

La dicción parece clara, pero aún habría que añadir que no se trata de la aplicación en general del Derecho de la Unión, sino precisamente de aquellas disposiciones objeto de la cuestión prejudicial. De esta forma, toda cuestión prejudicial exige la constatación de la aplicación al caso concreto del Derecho de la Unión que es objeto de consulta ante el Tribunal de Luxemburgo.

Enseguida veremos que es preciso hacer una matización a esta afirmación, pero antes de entrar en ella debemos detenernos en el sentido de esta exigencia de prueba de la aplicación al caso del Derecho de la Unión. Es cierto que ni es absurda (para evitar que el Tribunal de Luxemburgo sea utilizado para la resolución de cuestiones hipotéticas) ni carece de base en la normativa que regula la cuestión prejudicial. Así, ya el art. 267 del TFUE prevé el planteamiento de la cuestión prejudicial cuando se plantee ante un órgano jurisdiccional nacional una cuestión en relación a la interpretación de los tratados o la validez o interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. De aquí se deduce que solamente aquellas cuestiones que efectivamente se hayan planteado ante los tribunales podrán ser objeto de cuestión prejudicial, por lo que en los supuestos en los que la cuestión no es realmente relevante para la resolución del caso debería excluirse el planteamiento de la cuestión prejudicial.

A partir de aquí, sin embargo, podrían seguirse distintas interpretaciones en relación a dicha relevancia. Así, podría realizarse un control meramente formal en el sentido de que la aplicación del Derecho de la UE objeto de la cuestión prejudicial haya sido planteada en el proceso en el que se inserta dicha cuestión prejudicial o, por el contrario, verificar, a partir de los datos de los que se dispone, si la normativa europea era realmente aplicable al caso. Esta ha sido la opción del Tribunal de Luxemburgo, que se ha reservado la posibilidad de no contestar las cuestiones prejudiciales planteadas si aprecia que el Derecho objeto de la misma no es aplicable al supuesto que se está enjuiciando. Esta potestad, que se ha reflejado en varias decisiones del Tribunal de Justicia[17] y es coherente con la indicación que se realiza en las Recomendaciones del Tribunal a los órganos jurisdiccionales nacionales en relación al planteamiento de las cuestiones prejudiciales[18] en el sentido de que el tribunal remitente ha de justificar la aplicación al caso de la normativa de la UE.

2. ¿Ampliación de facto de los legitimados para plantear la cuestión prejudicial?

Nos encontramos, pues, ante una práctica consolidada en el Tribunal de Luxemburgo; pero no puede dejar de señalarse que esta práctica implica una modulación relevante del sentido de la cuestión prejudicial. Así, en algunos supuestos, como el que nos ocupa, al final resulta que este instrumento acaba dando respuesta no al órgano jurisdiccional remitente, sino a las otras partes que pueden intervenir en el proceso, quienes pueden aprovechar la cuestión para introducir otras en relación al ámbito de aplicación de los instrumentos europeos. Tal como se ha adelantado, este resultado no parece que carezca de base, ya que hemos visto que el TFUE prevé que la cuestión sea resuelta cuando la duda en relación al Derecho de la UE se plantea en un caso que ha de ser resuelto por un órgano jurisdiccional nacional, lo que permitiría interpretar que el Tribunal de Luxemburgo tiene capacidad para determinar la efectiva aplicación del Derecho de la UE al caso que se está juzgando (aunque también sería posible, como se ha adelantado, otra interpretación); pero la duda que puede plantearse es si este control puede concluir con un pronunciamiento que resuelve una cuestión prejudicial diferente de la que formula el órgano nacional. Desde luego, existen vías para conciliar el control de aplicabilidad al caso del Derecho de la UE cuestionado y respetar el tenor del art. 267 del TFUE, que prevé que quien puede plantear cuestiones prejudiciales son los órganos jurisdiccionales nacionales, y no otras instituciones como la Comisión o los Estados miembros. Nos ocuparemos de ello a continuación.

En primer lugar, podría establecerse que el análisis de las cuestiones previas sobre aplicabilidad al caso del Derecho de la UE sobre el que consultan los órganos jurisdiccionales nacionales no concluyeran con una decisión interpretativa del Tribunal de Luxemburgo, sino en su caso con la negativa a responder la cuestión prejudicial planteada por no tratarse de un supuesto en el que resulte aplicable el Derecho de la UE respecto al que se plantea la duda. Si se adoptara este criterio resultaría que en la decisión que estamos comentando, en vez de incluir una parte dispositiva en la que se interpreta el art. 1 del Reglamento 1215/2012 se concluiría simplemente rechazando la admisibilidad de la cuestión prejudicial. De esta forma, se evitaría un pronunciamiento formal del Tribunal en relación a una cuestión no planteada por ningún órgano jurisdiccional remitente.

En segundo término, podría establecerse una distinción entre aquellos casos en los que la falta de aplicación del Derecho de la UE no plantea dudas relevantes de aquellos otros supuestos en los que la falta de aplicación requiere optar entre diferentes interpretaciones posibles. La Sentencia KA Finanz ya citada[19] ofrece un buen ejemplo de la primera posibilidad. Se pregunta acerca de la interpretación de una Directiva que comienza a aplicarse con posterioridad a las fechas relevantes en el caso que ha de resolver el órgano jurisdiccional que plantea la cuestión prejudicial. En este caso no parece que deba realizarse ninguna aclaración sobre el sentido del Derecho de la Unión. La situación, sin embargo, es diferente en un caso como el que ha de resolver el Tribunal de Luxemburgo en su Sentencia de 15 de noviembre. Aquí sí que ha de determinarse el alcance del concepto “materia civil y mercantil” en un supuesto que había sido ya objeto de atención por el Tribunal de Justicia. La exclusión del Reglamento europeo no puede hacerse más que tras optar entre distintas interpretaciones posibles de la normativa europea. En estos casos, el Tribunal de Luxemburgo acaba completando la cuestión prejudicial planteada con las que surgen como previas y que son introducidas por instituciones que no tienen legitimidad para plantear la cuestión prejudicial. Creo que cabe plantearse si la respuesta en estos casos no supone ir más allá de lo que permite el art. 267 del TFUE.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que en las respuestas que da el Tribunal de Luxemburgo no es infrecuente que se dejen cuestiones abiertas que han de ser apreciadas por el órgano jurisdiccional remitente. Dado que el Tribunal de Justica tan solo ha de ocuparse de la interpretación del Derecho europeo, dejando que sea el órgano jurisdiccional nacional el que integre dicha interpretación con los elementos del caso diferentes del Derecho de la UE (Derecho nacional, cuestiones de hecho) siempre es posible el recurso a esta remisión para dar una respuesta abierta.

Tenemos un ejemplo de esto en la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el caso Nikiforidis[20]. En esta sentencia se interrogaba acerca de la aplicación del Reglamento Roma I a un contrato celebrado con anterioridad al 17 de diciembre de 2009; aunque podría plantearse la duda de si el contrato inicialmente concluido antes de esa fecha había sido objeto de una modificación posterior a dicha fecha que permitiría la aplicación del Reglamento. En este caso era el órgano jurisdiccional remitente el que había planteado cómo debía interpretarse la norma relevante del Reglamento Roma I (su artículo 28)[21]; pero el Tribunal de Luxemburgo en vez de dar una respuesta cerrada opta por dejar que sea el órgano jurisdiccional nacional el que determine si el Reglamento resulta aplicable o no a partir del criterio interpretativo que explicita el Tribunal de Justicia[22].

Cabría preguntarse si no hubiera sido posible dar una respuesta semejante en el caso sobre el que se pronunció el Tribunal de Luxemburgo en su Sentencia de 15 de noviembre de 2018. En el caso concreto, y tal como reconoce el propio Tribunal, considerando las modalidades de las modificaciones de la relación contractual entre el emisor de los títulos (la República Helénica) y los titulares de la deuda emitida, y también las circunstancias en que se produjo dicha modificación[23]. El razonamiento del tribunal entra, en coherencia con la afirmación anterior, en la valoración de elementos normativos no propiamente de Derecho de la UE[24]. Así pues, hubiera sido posible que el Tribunal de Luxemburgo, en vez de pronunciarse directamente sobre la incardinación del litigio planteado en el ámbito de aplicación material del Reglamento 1215/2012 hubiera remitido esta cuestión al órgano jurisdiccional nacional, debiendo, por tanto, sí responder a la cuestión prejudicial planteada para el caso de que este órgano jurisdiccional considere que sí que entra en ámbito de aplicación del Reglamento europeo.

Ciertamente, esta solución se enfrenta a la dificultad de que estaría condicionando la respuesta del Tribunal de Luxemburgo a que se resolviera una cuestión no planteada por el órgano jurisdiccional; pero entre afrontar este problema y rechazar la pregunta planteada por el Oberster Gerichtshof austriaco al dar respuesta a la que plantean la República Helénica y los gobiernos griego e italiano (que no pueden formular directamente cuestiones prejudiciales) creo que habría que optar por lo primero. De no hacerlo así resultaría que en la práctica se estaría dotando a instituciones no previstas por el art. 267 del TFUE para que planteen cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo, aunque sea con el límite de tener que vincularlas con una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional.

En el caso que nos ocupa, además, dada la naturaleza especialmente sensible del tema resuelto, se aprecia quizás con mayor claridad la disfunción que supone permitir que actores diferentes de los previstos en el art. 267 del TFUE puedan plantear cuestiones prejudiciales. La imposibilidad de utilizar los Reglamentos europeos en las reclamaciones sobre el cambio de condiciones en la deuda soberana griega tiene una notable incidencia política y afecta a una multiplicidad de personas en toda Europa por lo que la duda sobre si se aprovechó una cuestión prejudicial que no abordaba esta cuestión para explicitar una interpretación del art. 1 del Reglamento 1215/2012 que no resulta indubitada y que, en la práctica, favorece al Estado emisor frente a los titulares de la deuda, plantea algunas dudas que ponen de relieve la diferencia entre la legitimidad que ofrece el art. 267 del TFUE para plantear la cuestión prejudicial y la práctica del Tribunal de Luxemburgo.

III. Deuda soberana y materia civil

1. Deuda soberana y jurisprudencia previa del Tribunal de Luxemburgo

De acuerdo con lo que hemos visto, y pese a que el tribunal austriaco no parecía tener dudas sobre la aplicación del Reglamento 1215/2012 al litigio que enfrentaba al señor Kuhn con la República Helénica, al final el Tribunal de Luxemburgo acaba pronunciándose sobre dicha aplicación (y solo sobre dicha aplicación). Tal como se ha adelantado en la introducción, la cuestión de saber si las demandas que se plantean en relación a la modificación de las condiciones de emisión de la deuda soberana griega entran o no en el concepto materia civil y mercantil o, más propiamente, en el ámbito de aplicación material de los Reglamentos europeos en materia procesal, ya había sido abordada, pero faltaba una respuesta completa a la cuestión ya que, como vimos, en la Sentencia Fahnenbrok se había podido eludir una respuesta definitiva con el argumento de que en el momento inicial del proceso el instrumento europeo (en aquel caso, el relativo a notificaciones) resultaría aplicable siempre que no resultara clara la no aplicación del mismo. Un argumento que no era trasladable a la interpretación del Reglamento 1215/2012, por lo que aquí sí que ha de resolverse sin ambigüedades la proyección del Reglamento a estos litigios.

Como es sabido, la interpretación del art. 1 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968[25] y los instrumentos que le sucedieron es uno de los problemas clásicos en relación a la inteligencia de estos convenios (consideremos también el Convenio de Lugano[26]) sobre el que ha habido varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia, pronunciamientos que aportan muchas luces sobre el precepto, pero que incluyen también algunas sombras[27]. En un primer momento el Tribunal de Justicia entendió que estaban excluidas del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas aquellos litigios en el que interviniera una entidad pública en su calidad de tal, esto es, asumiendo una posición que no es de igualdad respecto a la otra parte en la relación[28]. A este criterio pronto se unió otro, el que resulta de considerar aquellos casos en los que, pese a que la entidad pública y la otra parte en la relación se encuentren en una situación de igualdad procesal, el litigio tenga su base en una actividad que suponga ejercicio del poder público[29]. Este segundo criterio, que fue utilizado inicialmente en casos en los que la administración pública actuaba como demandante se extendió a los casos en los que la administración pública era demandada, y aquí resultó clave la Sentencia Lechouritou[30].

Esta doctrina del Tribunal de Luxemburgo no encuentra estricto acomodo en la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Sunico[31], tal como intentaba explicar en otro lugar[32] y existen otras decisiones en las que esta vinculación entre ejercicio del poder público y determinación del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas o de su sucesor, el Reglamento 44/2001 tiene un peso menor que la consideración de la existencia (o no) de un desequilibrio procesal entre las partes[33]. Todos estos matices convierten en especialmente interesante el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo en la Sentencia que comentamos; más allá incluso de la evidente importancia práctica de la problemática.

Para dar respuesta a esta cuestión han de considerarse los dos elementos que hasta ese momento había tenido en cuenta el Tribunal de Luxemburgo. Tal como se ha indicado, estos elementos eran, por una parte, la naturaleza de la acción ejercitada y de la relación entre las partes, a fin de determinar si la administración gozaba o no de facultades exorbitantes o se encontraba en una situación que no era de igualdad respecto a la otra parte en el litigio. Por otra parte, habría que considerar si la acción se vinculaba con el ejercicio del poder público por parte de la administración que intervenía en el litigio; en este caso como demandada.

En lo que se refiere a la naturaleza de la acción, y a partir de los datos que se encuentran en la Sentencia y en las Conclusiones del Abogado General parece derivarse que lo que se ejercita es una acción de responsabilidad contractual basada en las condiciones originales de la emisión de los títulos[34]. No parece, por tanto, que el primer criterio considerado (carácter público de la acción ejercitada) lleve a la exclusión de la aplicación del Reglamento 1215/2012; pero aún queda por determinar si la base de la acción es una actuación del Estado basada en el ejercicio de funciones soberanas.

La respuesta a esta cuestión, de acuerdo con el Tribunal de Luxemburgo, ha de ser positiva, en el sentido de que la acción se conecta con dicho ejercicio de funciones soberanas. Para ello hay que tener en cuenta que la pérdida patrimonial que sufre el Sr. Kuhn y en la que se basa su reclamación, es consecuencia de la quita de la deuda griega decidida por el Estado griego. Es decir, el Estado griego, ante la imposibilidad (o dificultad al menos) de hacer frente al pago de la deuda contraída, decidió anular los títulos existentes y sustituirlos por otros de menor valor[35]. El Tribunal de Luxemburgo entiende que esta posibilidad de anular los títulos y sustituirlos por otros se vincula al ejercicio de lo que el Tribunal de Justicia denomina “actos de autoridad”, lo que excluiría la aplicación del Reglamento 1215/2012[36]. Es cierto que la acción que se ejercita parece tener una naturaleza civil y se basa, además, en las condiciones originales de la emisión de deuda[37]; pero dados los elementos del caso resultaba evidente que la anulación de los títulos originales y su sustitución por otros de menor valor era la circunstancia que explicaba el daño sufrido por el Sr. Kuhn; por esta razón, la valoración de la naturaleza de esta quita de la deuda podría ser relevante para determinar la aplicación del Reglamento, tal como se deriva de lo que el Tribunal de Luxemburgo en sus Sentencias Rüffer[38] y Lechouritou[39]. Ciertamente no es lo que el Tribunal sostuvo en su Sentencia Sunico[40]; pero incluso esta divergencia es coherente, ya que el Tribunal parece más proclive a considerar la naturaleza de los poderes ejercidos por la administración como elemento que permite excluir la aplicación del Reglamento 1215/2012 (o sus antecedentes) cuando la administración es demandada (y, quizás, interesada en la no aplicación del Reglamento, sentencia Lechouritou) que cuando la administración es la demandante (y, por ello, quizás también más interesada en que el Reglamento se aplique, sentencia Sunico). Es preciso advertir que no responde a esta regla la Sentencia Rüffer, en la que se excluyó la aplicación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 pese a que la administración era demandante (e interesada en la aplicación del Convenio); pero, tal y como ya indiqué[41], las sentencias Rüffer y Sunico son difícilmente compatibles entre sí.

De esta forma, la Sentencia que comentamos podría ser interpretada como una consecuencia de la doctrina sentada en Lechoritou. Dado que la acción pretende conseguir una indemnización sobre la base de una actuación del Estado que se fundamenta en sus facultades soberanas no correspondería aplicar el Reglamento 1215/2012. De esta forma, la naturaleza de la acción ejercitada no sería relevante. Igual que en el caso Lechouritou la naturaleza estrictamente civil de la acción ejercida por los demandantes no impedía excluir la aplicación del Reglamento europeo; en el caso Kuhn la naturaleza civil de la acción que pudiera estar ejecutando el actor no permite la aplicación del Reglamento puesto que la indemnización se pretende por una actuación del Estado que es traducción de su potestad pública. En este caso la emisión de deuda soberana; igual que en el caso Lechouritou la actuación que sirve de base a la demanda es una acción militar que, obviamente, se considera acta iure imperii.

2. Derecho de la UE, Derechos nacionales y circunstancias del caso

En el razonamiento que se ha planteado en el epígrafe anterior, la dificultad podría estar en la concreción de si efectivamente la emisión de deuda pública ha de entenderse como una facultad que entra dentro de aquellas que han de ser consideradas exorbitantes. La duda sobre este extremo es legítima[42] y, por tanto, se plantea también en el caso que nos ocupa. Esto explica que la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 incide en las circunstancias excepcionales en que tuvo lugar la modificación de las condiciones de la emisión de la deuda[43]. Ahora bien, en este punto nuclear la decisión del Tribunal no profundiza en las razones que explican que ese carácter excepcional conduce necesariamente a concluir que el Estado griego estaba actuando de una manera exorbitante[44], sino que se limita a recordar las dificultades por las que pasaba Grecia en aquel momento y la existencia de un mecanismo intergubernamental de asistencia orientado a la reestructuración de la deuda griega. Quizás sean elementos argumentativos insuficientes para cerrar cualquier duda sobre la interpretación del art. 1 del Reglamento 1215/2012, sobre todo teniendo en cuenta las dudas que sobre este punto se habían puesto de manifiesto en la Sentencia Fahnenbrock, tal como ya se ha señalado.

La parquedad en el razonamiento ha de ponerse en relación con otro aspecto: dado que la exclusión del Reglamento se deriva de la interpretación de la normativa griega que modifica las condiciones de la deuda emitida y de “la excepcionalidad de la situación”, sería factible que el Tribunal remitiera la concreta valoración de la interpretación de la normativa y de las circunstancias excepcionales al órgano jurisdiccional remitente. Al cerrar su respuesta el Tribunal de Luxemburgo impide que pueda ya debatirse sobre las circunstancias que rodeaban la adopción de la normativa griega y de la incidencia que en la interpretación del artículo 1 pudieran tener esas circunstancias, ajenas al Derecho de la UE, que condicionan la interpretación del Reglamento de la UE. No puede olvidarse que lo que garantiza el Tribunal de Luxemburgo es la interpretación uniforme del Derecho europeo, pero que esa interpretación uniforme es compatible con que diferentes Estados resuelvan de manera diferente el mismo caso si esa divergencia de interpretación no procede del Derecho de la UE, sino de otros elementos normativos o fácticos que se encuentran en el caso. De esta forma, hubiera sido posible que el Tribunal de Luxemburgo hubiera remitido al órgano jurisdiccional nacional la determinación de si en el caso concreto se daban las circunstancias extraordinarias que, junto con el contenido de la regulación griega que debía tenerse en cuenta para resolver el caso (la que anulaba los títulos de deuda originalmente emitidos y los sustituía por otros de inferior valor) llevaban a concluir que el Estado griego había ejercido facultades de carácter exorbitante que, de acuerdo con la jurisprudencia precedente del Tribunal, conducirían a excluir la aplicación del Reglamento 1215/2012.

El Tribunal de Justicia, sin embargo, no opta por esta vía, sino que, como hemos visto, se pronuncia directamente sobre la cuestión planteada por la República Helénica y los gobiernos griego e italiano y acaba excluyendo de una manera radical la posibilidad de recurrir al Reglamento 1215/2012 en el marco de las acciones emprendidas por los particulares para resarcirse de las pérdidas sufridas como consecuencia de la quita griega. Se suma así el Tribunal de Luxemburgo a otros tribunales que, cada uno desde su propia perspectiva, han ido cerrando la posibilidad de obtener satisfacción a los afectados por la crisis de la deuda griega. En esta línea hay que mencionar el pronunciamiento del Tribunal de Estrasburgo en el caso Mamatas y otros c. Grecia[45], en la que se mantuvo que la actuación del gobierno griego sobre la deuda pública no vulneraba el art. 1 del Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentes (derecho de propiedad) ya que estaba justificada como consecuencia de la crisis económica que debía afrontarse y que estaba prevista por la ley[46], respondía a un fin de utilidad pública[47] y era proporcional[48]. Por su parte, el Tribunal Supremo Federal alemán estableció que Grecia gozaba de inmunidad de jurisdicción respecto a las reclamaciones de particulares basadas en la quita a la que había sido sometida la deuda pública griega[49].

Ciertamente, las perspectivas de estos órganos jurisdiccionales no son coincidentes; pero existe un elemento común en ellas, el de considerar que las medidas adoptadas por el Estado griego para atajar la crisis de deuda y, en concreto, la quita de la deuda pública emitida por ese Estado, entra dentro de las atribuciones del poder público, lo que implica, por una parte, que tales medidas gozan del beneficio de la inmunidad de jurisdicción (Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán de 19 de diciembre de 2017) y que no pueden ser incluidas en el ámbito de aplicación material del Reglamento 1215/2012[50].

3. Política y principio dispositivo

Se cierra de esta forma la posibilidad de utilizar los instrumentos de la UE en beneficio de quienes se vieron perjudicados por la quita decida por el Gobierno griego en el marco de los programas de estabilidad y ayuda a Grecia en los que participaron también otras instituciones. Pareciera de esta forma, y más teniendo en cuenta el iter seguido por el caso y del que ya nos hemos ocupado, que el Tribunal opta por dejar claro lo antes posible, en la primera oportunidad que se le presenta, que los instrumentos europeos no pueden ser utilizados para enfrentar entre sí a los estados miembros[51]. No entro en la valoración política de este acercamiento[52]; pero quizás fuera bueno reflexionar sobre si la libertad procesal de la que goza el Tribunal de Luxemburgo en la respuesta a las cuestiones prejudiciales que se le plantean y que examinábamos en el apartado II de este trabajo debería ser, o bien reducida a fin de dotar de mayor relevancia al principio dispositivo, o bien utilizada de manera más mesurada por el propio Tribunal.

No oculto mis simpatías por la primera aproximación, por el reforzamiento del principio dispositivo en el funcionamiento del Tribunal de Luxemburgo. Los tribunales, todos ellos, gozan de un poder extraordinario en el marco del ordenamiento jurídico puesto que son ellos los únicos que pueden establecer normas singulares que vincularán a todos a partir de las diferentes concreciones posibles de las normas generales que integran un sistema normativo. Esta es la razón por la que resulta tan relevante que este poder de los órganos jurisdiccionales esté limitado por el principio dispositivo, que equilibra la posición de tales órganos al limitar la posibilidad en la concreción de tales normas singulares a las propuestas que le realizan otros agentes[53] Esto es, los tribunales no pueden libérrimamente determinar qué se deriva de las normas generales, sino que han de limitarse a confirmar o rechazar las concreciones que realizan otros actores (las partes en un proceso civil, el Fiscal, los diferentes legitimados en otros tipos de procedimientos).

De acuerdo con lo anterior, la concreción de los legitimados para actuar en cada caso concreto es esencial para mantener el juego de equilibrios que es todo ordenamiento jurídico. Si en el TFUE no se incluyen a los gobiernos de los Estados como legitimados para plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo debería excluirse que por una vía indirecta este Tribunal acabe realizando pronunciamientos que no responden a lo planteado por órganos jurisdiccionales nacionales, sino a las preocupaciones de otros actores. Las vías para conseguir esto han sido adelantadas en el epígrafe II de este trabajo y en este se intenta mostrar cómo en este caso esa ampliación de la legitimación ha supuesto que se haya producido un pronunciamiento relevante sobre una cuestión que no parecía plantear dudas a los únicos legitimados para provocar la intervención del Tribunal de Luxemburgo.

4. Otros litigios en materia de deuda soberana

La respuesta del Tribunal de Justicia deja abierto, además, otro interrogante, el relativo a si la doctrina aquí sentada es extensible a otros litigios en materia de deuda soberana o tan solo puede ser aplicado al caso griego. Nos ocuparemos de ello a continuación.

El razonamiento del Tribunal de Luxemburgo parece que apoya más la segunda opción, esto es, la imposibilidad de extender, automáticamente al menos, la conclusión a la que se llega en esta decisión a otros litigios en materia de deuda soberana. La razón para ello está en que la exclusión no se deriva de las condiciones originales de emisión de la misma, sino de la intervención posterior del Estado griego para modificar unilateralmente y de manera no prevista en tales condiciones originales los derechos de los titulares de la deuda[54]. De esta forma, en caso de un litigio en relación a la emisión de deuda pública por parte de un Estado que no incluya recurso a mecanismos excepcionales y exorbitantes podría resultar aplicable el Reglamento 1215/2012 y el resto de instrumentos europeos.

Esta conclusión sería, además, coherente con la que ya había sido adelantada en la Sentencia Fanhnenbrock, ya citada[55], donde se puso de relieve que, en principio, los litigios derivados de la deuda emitida por las administraciones públicas no estarían excluidos ab initio del ámbito de aplicación material de los Reglamentos europeos relativos a la materia civil y mercantil[56]. De acuerdo con dicha decisión sería más bien la modificación de las condiciones de emisión y no la emisión misma la que podría justificar la exclusión del litigio de la materia civil y mercantil[57], planteándose en dicha sentencia que incluso teniendo en cuenta la circunstancia excepcional que se derivaba de la modificación unilateral de la deuda por parte del emisor no se descartaba definitivamente la aplicación del Reglamento de notificaciones[58].

Es cierto que la decisión de 15 de noviembre de 2018 cierra la posibilidad a interpretar que en el caso del recorte de la deuda griega puedan considerarse aplicables los Reglamentos europeos de cooperación en materia civil y mercantil; pero esto no impide que otros litigios relativos a deuda soberana sí estén incluidos en el ámbito de aplicación de tales instrumentos. Lo que se acaba de indicar explica que resulte decepcionante que el Tribunal de Luxemburgo no haya abordado la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo austriaco. Nos ocuparemos de esta cuestión en el siguiente epígrafe.

1. Deuda soberana y foro contractual

1. Foro contractual y títulos derivados

La cuestión prejudicial planteada, tal como se ha adelantado[59], pretende un pronunciamiento sobre el lugar del cumplimiento de la obligación contractual en el caso de contratos relativos a la emisión de deuda en los que quien adquiere directamente los títulos de deuda es una entidad financiera partícipe en el sistema de emisión de deuda. Esta entidad puede transmitir posiciones jurídicas a terceros, que ven como sus derechos constan registrados en las cuentas de la entidad partícipe; pero pudiendo plantearse la duda acerca de las relaciones que se establecen entre el tercero que adquiere los derechos que transmite la entidad partícipe y el emisor de la deuda (Grecia), así como de la forma en que han de articularse la anotación original de los títulos en la entidad partícipe (anotación que se realiza en una entidad ubicada en Grecia) y las anotaciones de los derechos de los terceros (que se ubican en el estado de la entidad partícipe, en este caso en Austria).

Como puede apreciarse un problema que no tiene una solución evidente y que nos enfrenta al régimen de los títulos derivados, del que hay abundante práctica tanto en el sector público como en el sector privado[60]. La cuestión prejudicial planteada hubiera permitido profundizar sobre la naturaleza de la relación que se establece entre el emisor de deuda y el adquirente de la misma (contractual o no contractual) y, a partir de ahí, determinar qué foros específicos por razón de la materia (art. 7 del Reglamento 1215/2012) podrían ser aplicados y cómo deberían ser interpretados y aplicados dichos foros.

Dado que la Sentencia no se ocupa de esta cuestión, tan solo las Conclusiones del Abogado General aportan indicios de cómo podría afrontar el Tribunal de Luxemburgo esta cuestión si se plantea en el futuro. En estas se opta por interpretar que la relación que se establece entre el emisor de la deuda y el adquirente sí tiene carácter contractual (volveremos sobre esto enseguida) y que el foro contractual del art. 7.1 del Reglamento 1215/2012 conduce a Grecia, en tanto que lugar en el que debían pagarse directamente los intereses de la deuda por parte del Estado griego. Nos ocuparemos a continuación de ambas cuestiones.

2. Adquisición derivada de deuda y obligaciones contractuales

No resulta evidente que en el caso que nos ocupa nos encontremos ante un supuesto que haya de ser calificado como materia contractual según los criterios de interpretación autónoma que han de proyectarse sobre el Reglamento 1215/2012. Las dudas surgen porque el adquirente final de la deuda emitida por Grecia no es quien la adquiere directamente del Estado griego, sino un particular que la recibe del adquirente directo, que es una entidad financiera que participa en el sistema griego de emisión de deuda[61]. De esta forma, la deuda es adquirida directamente por la entidad financiera participante quien traslada sus derechos al inversor final. Esta configuración de la relación podría llevar a pensar que las relaciones contractuales se establecen, por una parte, entre el Estado griego y la entidad financiera participante; y por otra parte entre esta entidad financiera y el inversor particular; pero no entre éste último y el Estado griego. De esa forma las reclamaciones que pudieran plantearse frente a este por parte del inversor final no tendrían naturaleza contractual. Apoyaría esta interpretación la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo en el caso Kolassa[62]. En este caso un inversor privado demandaba a la sociedad que había emitido determinados certificados (Barclays Bank) y que el consumidor había adquirido a través de un banco austriaco (direktanlage.at). En ese asunto el Tribunal de Luxemburgo entendió que al no existir un contrato celebrado entre el inversor y el emisor ni una obligación libremente asumida por éste frente a aquel no cabía entender que existiera una obligación contractual que vinculara al inversor con el emisor del título[63]. Sin entrar ahora en las dudas que podría plantear esta Sentencia[64], el caso es que en la que nos ocupa el Abogado General llega a una solución distinta tras analizar las diferencias existentes entre los casos Kolassa y Kahn. Mientras en el primer caso el bono había sido adquirido directamente por la entidad intermediaria (direktanlage.at) y luego transmitido al inversor, en el segundo la entidad financiera intermediaria actuaba –a la luz de los datos de los que se dispone- como comisionista del inversor directo[65]; de tal manera que en las propias condiciones de emisión de la deuda se asume que los primeros tenedores de los valores los liquidarán en el mercado secundario, actuando, por tanto, como distribuidores de los títulos[66]. De esto se deriva que el Estado griego, emisor de la deuda, sí asumía obligaciones directamente frente a los tenedores de los títulos que los habían adquirido de los intermediarios financieros partícipes en el sistema de anotaciones en cuenta del Banco Central griego[67].

Debe destacarse que la propuesta del Abogado General se hace depender de las condiciones concretas de la emisión, lo que implica que la respuesta que da no puede tener valor general, aunque sí los principios que la inspiran. Esto es, en cada litigio relativo a la emisión de deuda pública deberá atenderse a las condiciones de emisión a fin de determinar cómo configuran esas condiciones las relaciones entre el emisor y los adquirentes últimos de los títulos. Según se configuren estas condiciones podría concluirse que se asumen directamente obligaciones ante aquellos que obtengan los títulos de los primeros adquirientes o no. Esto podría reforzar la propuesta, que se avanzaba en el epígrafe II, de que el Tribunal de Justicia remitiera la determinación de la interpretación al órgano jurisdiccional nacional una vez fijados los principios de tal interpretación, ya que inevitablemente la decisión final debería adoptarse teniendo en cuenta elementos ajenos al Derecho europeo.

En cualquier caso, deberemos esperar a otra decisión del Tribunal de Luxemburgo para que esta cuestión sea resuelta. Los principios que se recogen en las Conclusiones del Abogado General parecen un buen punto de partida; pero, como se ha indicado, será necesario reparar en las condiciones concretas de cada emisión de deuda. También sería imaginable que los emisores de deuda pública, a la luz de lo que se expone en las Conclusiones del Abogado General en esta sentencia, revisen las condiciones que utilizan en función de cuál sea su interés: o bien establecer una relación contractual con los tenedores últimos de los títulos emitidos u optar por lo contrario. Recordemos que, tal como ya se ha indicado, pese a que en este caso el Tribunal consideró que no resultaba aplicable el Reglamento 1215/2012, no es descartable que en otros supuestos de emisión de deuda pública sí que resulten aplicables los instrumentos europeos.

3. Lugar de cumplimiento de la obligación y deuda soberana

Si se califica como contractual la relación que se establece entre el emisor de la deuda pública y el inversor se hace necesario determinar cómo se concreta en estos supuestos el foro contractual del art. 7.1 del Reglamento 1215/2012. Ésta es precisamente la cuestión que plantea el órgano jurisdiccional requirente, el Tribunal Supremo austriaco, quien, como ya se ha indicado, no parecía tener dudas sobre la aplicación del Reglamento 1215/2012 y tampoco la calificación contractual de la acción. De la cuestión prejudicial se deriva que el órgano jurisdiccional nacional asume que estamos ante una demanda de naturaleza contractual y su duda es cómo se identifica el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda.

Como es sabido, el art. 7.1 del Reglamento 1215/2012 prevé que en materia contractual será competente el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda. En el caso concreto la petición principal era el cumplimiento de las condiciones originales de suscripción de la deuda[68], condiciones que implicaban el pago de intereses sobre el nominal contratado. De esta forma, resulta natural pensar que el lugar en el que debe realizarse este pago sería el relevante a efectos del art. 7.1 del Reglamento Bruselas I bis. La duda puede surgir como consecuencia de que el Estado griego realiza el pago de dichos intereses a la entidad financiera partícipe en el sistema de deuda y mediante ingreso en una cuenta de la entidad en Grecia, aunque el inversor recibe dichos intereses mediante ingreso en una cuenta del Estado del inversor, en este caso, Austria[69]. En estas circunstancias puede plantearse que el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda debe entenderse realizado donde el inversor recibe los intereses, no en el lugar que aparece fijado en las condiciones de emisión de la deuda.

El Abogado General rechaza esta posibilidad y recuerda que en caso de las partes no hayan fijado el lugar de cumplimiento de la obligación deberá determinarse a partir de la ley aplicable a la obligación[70]. En este caso el folleto de emisión, regido por el Derecho griego, se establece que el pago de la obligación debe hacerse en Grecia (al menos según la deducción que realiza el Abogado General). No corresponde en esas circunstancias recurrir al lugar en el que recibe el pago de los intereses el inversor, lo que, además, garantiza la previsibilidad y la seguridad jurídica[71]. En los supuestos en los que las partes han determinado dónde deba realizarse la prestación contractual, el foro específico en materia contractual conducirá a ese lugar designado, siempre que dicho lugar tenga alguna relación con el cumplimiento[72]. Sin embargo, en el caso de que esa relación no exista el acuerdo por el que se determina el lugar de cumplimiento de la obligación solamente será eficaz si cumple con las condiciones que se prevén para los acuerdos de elección de foro[73]. Dado que en este caso sí que existe una conexión entre el lugar designado para el pago de los intereses y la obligación que se asume, parece razonable mantener, tal como hace el Abogado General, que ese es el lugar que determinará dónde se concreta el foro especial para la materia contractual en este caso.

De acuerdo con esto, por tanto, en aquellos casos en los que pudiera resultar aplicable el Reglamento 1215/2012 en litigios relativos a la emisión de deuda soberana, será competente, en su caso junto con el foro del domicilio del demandado, el del lugar que se haya designado para el pago en las condiciones de emisión de la deuda. Obviamente, si este lugar se encuentra en el Estado miembro del domicilio del demandado el foro especial no operará, tal como se deriva de la literalidad del art. 7 del Reglamento 1215/2012[74]

1. Conclusión

El Tribunal de Luxemburgo ha aprovechado una cuestión prejudicial relativa a la proyección del foro contractual del Reglamento 1215/2012 en los litigios relativos a la quita de la deuda griega, para excluir la aplicación de este instrumento a este tipo de reclamaciones. El Tribunal considera que no pueden ser consideradas cuestiones de carácter civil o mercantil. Se une así el Tribunal de Luxemburgo a otros tribunales que, a partir de distintas vías, han ido limitando las posibilidades de actuación de los inversores afectados por la quita contra el Estado griego.

Esta decisión es, por tanto, un ejemplo de la ampliación fáctica de legitimados para plantear cuestiones prejudiciales por la vía de dotar de sustantividad a las objeciones que presentan quienes pueden participar en el proceso a las cuestiones que plantean los órganos jurisdiccionales nacionales. El Tribunal de Luxemburgo podría haber contestado de manera condicional la cuestión formulada o haberse negado a dar respuesta sin pronunciarse de manera directa sobre la exclusión del litigio en cuestión del ámbito de aplicación material del Reglamento.

Estas opciones serían más respetuosas con la limitación en cuanto a la legitimación para plantear cuestiones prejudiciales que resulta del art. 267 del TFUE. Precisamente la naturaleza sensible de la cuestión abordada hace más visibles los problemas que plantea esta ampliación de la legitimación.

Llama también la atención que el Tribunal resuelva directamente sin remitir el caso a los tribunales nacionales, dado que la respuesta exige considerar elementos ajenos al Derecho de la UE. Podrían haberse establecido orientaciones sobre la interpretación que deberían ser contrastados con el Derecho aplicable al caso (en este caso, el griego) y las circunstancias del caso concreto.

En caso de haberse pronunciado el Tribunal de Luxemburgo sobre el caso que se le planteaba hubiéramos conseguido avanzar en la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación a efectos de determinar el foro contractual según el Reglamento 1215/2012 en los casos de transmisión sucesiva de títulos de deuda que podría haber sido interesante no solamente en relación a la deuda pública, sino también para otros activos financieros. En este sentido, las Conclusiones del Abogado General en relación a esta cuestión han de ser valoradas positivamente.

[1] STJ (Sala Primera) de 11 de junio de 2015, Asuntos acumulados C/226/13, C-245/13, C-247/13 y C/578/13, Stefan Fahnenbrock y otros c. República Helénica, ECLI:EU:C:2015:383.

[2] Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007 relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (“notificación y traslado de documentos”) y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo, DO, núm. L 324 de 10 de diciembre de 2007.

[3] Vid. núms. 12-14 de la Sentencia Fahnenbrock, supra n. núm. 1.

[4] Vid. núm. 50 de la Sentencia Fahnenbrock, supra n. núm. 1.

[5] Vid. núm. 42 de la Sentencia Fahnenbrock, supra n. núm. 1.

[6] Vid. núm. 49 de la Sentencia Fahnenbrock, supra n. núm. 1.

[7] Vid. núm. 53 de la Sentencia Fahnenbrock, supra n. núm. 1. Vid. infra n. núm. 57.

[8] Vid. núm. 58 de la Sentencia Fahnenbrock, supra n. núm. 1.

[9] El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) de Austria, vid. núms. 24 a 26 de la Sentencia que aquí comentamos.

[10] Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición), DO, núm. L 351 de 20 de diciembre de 2012.

[11] Vid. núm. 26 de la Sentencia que aquí se comenta.

[12] Publicado en el DO núm. L 228, de 23 de agosto de 2012. Su versión consolidada puede consultarse en la página web del Tribunal de Luxemburgo, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2016-08/tra-doc-es-div-c-0000-2016-201606984-05_01.pdf.

[13] Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, de 25 de septiembre de 2012, DO, núm. L 265, de 29 de septiembre de 2012, puede consultarse en la página web del Tribunal de Luxemburgo, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-10/rp_es.pdf.

[14] Art. 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia y 96 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. En este último precepto se añaden también los estados partes en el Acuerdo EEE y el órgano de vigilancia de la AELC (cuando se haya sometido al Tribunal una cuestión prejudicial en relación a alguno de los ámbitos de aplicación del Acuerdo) y los estados terceros partes de un acuerdo celebrado por el Consejo cuando el acuerdo así lo disponga y la cuestión prejudicial se refiera a al ámbito de aplicación del acuerdo.

[15] Vid. Núm. 46 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Yves Bot en el asunto C-308/17, República Helénica contra Leo Kuhn presentadas el 4 de julio de 2018

[16] DO, núm. C 257, de 20 de julio de 2018.

[17] Vid. por ejemplo el núm. 42 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 7 de abril de 2016, As. C-483/14, KA Finanz AG y Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group, ECLI:EU:C:2016:205: “A este respecto, debe señalarse, en primer término, que al no haber entrado en vigor la Directiva 2011/35 hasta el 1 de julio de 2011, es decir, con posterioridad a la fecha de los hechos en el litigio principal, la segunda cuestión prejudicial, la quinta cuestión prejudicial, en la medida en que se refiere a la interpretación de dicha Directiva, y la séptima cuestión prejudicial son inadmisibles.”

[18] Vid. supra n. núm. 16.

[19] Vid. supra n. núm. 17.

[20] STJ (Gran Sala) de 18 de octubre de 2016, As. C-135/15, Republik Griechenland y Grigoris Nikoridis, ECLI:EU:C:2016:774. Vid. M. Gardeñes Santiago, “Derecho imperativo y contrato internacional de trabajo”, Revista del Ministero de Empleo y de Seguridad Social, 2017, núm. 132, pp. 163-188.

[21] Vid.. núm. 24 de la Sentencia Nikiforidis.

[22] Vid. núm. 39 de la Sentencia Nikiforidis: “Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el articulo 28 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que una relación contractual nacida antes del 17 de diciembre de 2009 únicamente estará comprendida en el ámbito de aplicación del citado Reglamento si dicha relación ha sido objeto, como consecuencia del consentimiento mutuo de las partes contratantes manifestado con posterioridad a la referida fecha, de una modificación de tal envergadura que deba considerarse que se ha celebrado un nuevo contrato después de esa fecha, extremos que habrá de dilucidar el órgano jurisdiccional remitente”.

[23] Vid. núm. 37 de la Sentencia de 15 de noviembre de 2018.

[24] Vid., por ejemplo, el núm. 39 de la Sentencia que comentamos: “Así pues, merced al establecimiento con carácter retroactivo de la CAC la República Helénica impuso a todos los titulares de deuda pública una modificación substancial de las condiciones económicas de dicha deuda pública, incluidos aquellos que hubieran deseado oponerse a ella”.

[25] Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO, núm. L 299, de 31 de diciembre de 1972) que ha sido modificado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de la UE

[26] Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, celebrado en Lugano el 16 de septiembre de 1988, BOE, 20-X-1994, corrección de errores, ibid., 10-I-1995, DO, núm. L 319, de 25-XI-1988. Sustituido por el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 30 de octubre de 2007, DO, núm. L 339, de 21 de diciembre de 2007.

[27] Me remito a las consideraciones hechas en R. Arenas García, “Ámbito material de aplicación del Reglamento 44/2001 y deudas fiscales. Comentario a la STJUE (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013, Asunto C-49/2012, “The Commisioners for Her Majesty’s Revenue & Customs y Sunico ApS M&Holding ApS Sunil Kumar Harwani”, La Ley Unión Europea, 2013, núm. 10, pp. 29-44, esp. pp. 33 y ss.

[28] Sentencia Eurocontrol. Sentencia del TJ de 14 de octubre de 1976, As. C-29/76, LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co. KG, Dusseldorf y Eurocontrol, ECLI:EU:C:1976:137.

[29] Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1980, As. C-814/79, Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat yt Reinhold Rüffer, ECLI:EU:C:1980:291.

[30] STJ (Sala Segunda) de 15 de febrero de 2007, As. C-292/05, Eirini Lechouritou, Vasileios Karkoulias, Georgios Pavlopoulos, Panagiotis Brátsikas, Dimitrios Sotiropoulos, Georgios Dimopoulos y Dimosio tis Omospondikratias tis Germanias, ECLI:EU:C:2007:102. Vid. R. Arenas García, loc. cit., p. 35.

[31] STJ (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013, As. C-49/2012. The Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customsy Sunico ApS, M&B Holding ApS, Sunil Kumar Harwani, ECLI:EU:C:2013:545.

[32] Vid. R. Arenas García, loc. cit., pp. 37-41.

[33] Ibidem, pp. 36-37.

[34] Vid. núm. 21 de la Sentencia: “El Sr. Kuhn interpuso una demanda contra la República Helénica ante el Landesgericht für Zivilrechtsstachen Wien (Tribunal Regional de los Civil de Viena, Austria) a fin de obtener el cumplimiento de las condiciones originales de suscripción de la deuda en cuestión o una indemnización por su incumplimiento”.

[35] Vid. núm. 63 de las Conclusiones del Abogado General (supra n. núm. 15).

[36] Vid. núm. 42 de la Sentencia: “De ello se deduce que, habida cuenta de la excepcionalidad de las condiciones y circunstancias en que se adoptó la Ley 4050/2012, con arreglo a la que se modificaron con carácter unilateral y retroactivo las condiciones originales de suscripción de los títulos de deuda pública controvertidas en el litigio principal, mediante el establecimiento de una CAC, y habida cuenta del objetivo de interés general que persigue la propia CAC, el origen del litigio principal se halla en una manifestación de autoridad y es el resultado de actos realizados por el Estado griego en ejercicio de dicha autoridad, por lo que no está comprendido en el ámbito de la “materia civil y mercantil” a los efectos del artículo 1, apartado 1, del Reglamento nº 1215/2012”

[37] Vid. supra n. núm. 34.

[38] Vid. supra n. núm. 29.

[39] Vid. supra n. núm. 30.

[40] Vid. supra n. núm. 31.

[41] Vid. R. Arenas García, loc. cit., p. 38.

[42] Vid. núm. 53 de la Sentencia Fahnenbrock (supra n. núm. 1): “Ahora bien, la emisión de obligaciones no presupone necesariamente el ejercicio de facultades exorbitantes en relación con las normes aplicables en las relaciones entre particulares. En efecto, no cabe excluir que una persona jurídica de Derecho privado pueda acudir al mercado para financiarse, concretamente mediante la emisión de obligaciones”.

[43] Vid. núm. 37 de la Sentencia: “Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 y siguientes de sus conclusiones, en el caso de autos la existencia de una manifestación del ejercicio de prerrogativa de autoridad se desprende tanto de la naturaleza y las modalidades de las modificaciones de la relación contractual que se da entre la República Helénica y los titulares de la deuda pública controvertida en el litigo principal como de las circunstancias excepcionales en que esas modificaciones tuvieron lugar”.

[44] Vid. núms. 38 a 42 de la Sentencia.

[45] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de julio de 2016, Mamatas y otros c. Grecia, asuntos 63066/14, 64297/14 y 66106/14, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-164969%22]}. Para una recopilación de las decisiones del Tribunal de Estrasburgo en relación a las consecuencias de la crisis económica, vid. la nota de prensa del Tribunal de Estrasburgo de Julio de 2018 “Austerity measures”, https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Austerity_measures_ENG.pdf.

[46] Vid. núm. 99 de la STEDH de 21 de julio de 2016: “En l’espéce, la Cour ne doute pas que l’ingérence litigieuse était “prevue par la loi”.

[47] Vid. núm. 105 de la Sentencia: “L’ingérence incriminée poursuivait donc un but d’utilité publique”.

[48] Vid. núm. 120 de la Sentencia: “Eu égard à ces considérations, la Cour conclut que, compte tenu de la large marge d’appréciation dont les États contractants jouissent en ce domaine, les mesures en cause ne sauraient être considérées comme disproportionnées à leur but légitime”.

[49] Sentencia del Bundesgerichtshof de 19 de diciembre de 2017, XI ZR 796/16, https://www.jurion.de/urteile/bgh/2017-12-19/xi-zr-796_16/. Vid. el comentario a la misma de B. Hess, “Abgrenzung der acta iure gestionis und acta iure imperii: Der BGH vefehlt die völkerrechtliche Dimension der Staatenimmunität”, IPRax, 2018, año 38, núm. 4, pp. 351-354. En este comentario el autor se muestra critico con la decisión del Tribunal Supremo Federal alemán y considera que el Derecho internacional actual conduciría a entender que el Estado griego no gozaría de inmunidad en este caso.

[50] Estrictamente podría distinguirse entre la determinación si un litigio ha de considerarse incluido en la materia civil y mercantil y la figura de la inmunidad de jurisdicción, que podría afectar a litigios de naturaleza claramente civil (un contrato de arrendamiento, por ejemplo); pero de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo podría derivarse una cierta conexión entre ambas figures, de tal manera que en aquellos casos en los que operaría la inmunidad de jurisdicción por tratarse de actuaciones estatales que deberían considerarse acta iure imperii no seran aplicables los Reglamentos europeos en materia civil y mercantil. Así se deriva de la Sentencia Lechouritou, que ya ha sido mencionada (vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “Reparaciones de guerra, actos iure imperii y Convenio de Bruselas: a propósito de la STJCE de 15 de febrero de 2007 en el asunto Lechouritou y otros c. República Federal de Alemania”, Diario La Ley, nº 6746, Sección Doctrina, 29 de junio de 2007, año XXVIII, Ref D-153; J. Ferrer Lloret, “La inmunidad de jurisdicción del Estado ante violaciones graves de los derechos humanos”, REDI, 2007, vol. LIX, núm. 1, pp. 29-63, pp. 37-40. Formalmente se mantiene la separación entre inmunidad de jurisdicción y determinación del ámbito de aplicación del Reglamento, por lo que podrían ser tratadas ambas cuestiones de manera diferenciada; pero quizás sea ingenuo pretender que no hay una relación entre ambas dimensiones (vid. M. Requejo Isidro, “Las Instituciones comunitarias ante las reclamaciones por violaciones graves de Derechos Humanos frente al Estado”, REDI, 2007, vol. LIX, núm. 1, pp. 153-174, esp. pp. 165 y 168-169). Para un análisis de la incidencia de la inmunidad de jurisdicción en el Reglamento Bruselas I al margen de la determinación de su ámbito de aplicación material vid. las Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 24 de mayo de 2012 en el asunto C-154/11, Ahmed Mahamdia c. República Argelina Democrática y Popular, ECLI:EU:C:2012:309, núms. 16 a 28.

[51] Vid. M.A. Cebrián Salvat, “Daños causados por un Estado en la comisión de crímenes de guerra fuera de su territorio. Inmunidad de jurisdicción, competencia judicial internacional y tutela judicial efectiva”, CDT, 2013, octubre, vol. 5, núm. 2, pp. 265-290, p. 276 y referencia en n. núm. 69.

[52] Que hay una dimensión política de la Sentencia ya ha sido destacado por otros comentaristas. Cf. P. Mankowski, “The saga of the Greek State bonds and their haircut. Hellas triumphants in Luxemburg. Really?”, Conflict of Laws, 22 de noviembre de 2018: “Only rarely the CJEU has argued in such an openly political manner when deciding issues of the Brussels I/I bis regime”.

[53] Vid. I. de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Centro de Publicaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, 1989, pp. 36-39. Sin exageración, creo que estas páginas son las más relevantes que se han escrito sobre este problema nuclear de la función jurisdiccional. Los principios que ahí se explican deberían inspirar la actuación tanto de los jueces como de los legisladores.

[54] Vid. núms. 38 a 41 de la Sentencia, en la que se hace abundante referencia a la excepcionalidad de la quita como justificante de la exclusión del litigio del ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012.

[55] Vid. supra n. núm. 1.

[56] Vid. núm. 53 de la Sentencia: “Ahora bien, la emisión de obligaciones no presupone necesariamente el ejercicio de facultades exorbitantes en relación con las normes aplicables en las relaciones entre particulares. En efecto, no cabe excluir que una persona jurídica de Derecho privado pueda acudir al mercado para financiarse, concretamente mediante la emisión de obligaciones”.

[57] Vid. núm. 26 de la Sentencia Fahnenbrock (supra n. núm. 1): “En este caso, basta con hacer constar, en primer lugar, que de las resoluciones de remisión resulta claramente que el acto de potestad pública alegado en los asuntos principales está constituido por una modificación unilateral y con carácter retroactivo de las condiciones aplicables a las obligaciones emitidas por el Estado griego, modificación que resultó posible en virtud de la adopción de la Ley nº 4050/2012”.

[58] Vid. el núm. 54 de la Sentencia Fahnenbrock (supra n. núm. 1): “Por otro lado, en lo que atañe a los asuntos principales, de la documentación aportada no resulta de modo manifiesto que las condiciones financieras de los títulos en cuestión hayan sido fijadas unilateralmente por el Estado griego y no sobre la base de las condiciones de mercado que rigen el intercambio y la rentabilidad de estos instrumentos financieros”. Esto es, en el caso de que la modificación unilateral responda a exigencias del mercado no sería propiamente un supuesto de ejercicio de facultades exorbitantes.

[59] Vid. epígrafe I de este comentario.

[60] Vid., por ejemplo, F. Marcos, Las “Depositary Shares”. La negociación cruzada de valores en mercados extranjeros, Cizur Menor (Navarra), Instituto de Empresa/Thomson Civitas, 2007; V. Andreeva Andreeva, “Cotización de compañías extranjeras en los mercados regulados españoles: particularidades de reglamentación y problemática conflictual en el Reglamento 593/2008”, en R. Arenas García/C. Górriz López/J. Miquel Rodríguez (coord.), La internacionalización del Derecho de Sociedades, Barcelona, Atelier, 2010, pp. 217-249, esp. pp. 230-232. Como veremos, en las Conclusiones presentadas en el As. C-308/17 (vid. supra n. núm. 15) se hace referencia expresa a las similitudes y diferencias entre el caso que nos ocupa y los litigios en relación de títulos privados adquiridos en el mercado secundario (núms. 86 y ss. de las Conclusiones).

[61] Vid. núm. 33 de las Conclusiones del Abogado General (vid. supra n. núm. 15).

[62] STJ (Sala Cuarta) de 28 de enero de 2015, As. C-375/13, Harald Kolassa y Barclays Bank plc, ECLI:EU:2015:37

[63] La Sentencia se pronunció tanto sobre la aplicación al caso del foro en materia de consumidores (núms. 20 a 35 de la Sentencia) como el foro contractual (núms. 36 a 41).

[64] Vid. M. Gargantini, “Investor Protection and Issuer Confidence after Kolassa”, Conflict of Laws, 10 de febrero de 2015, http://conflictoflaws.net/2015/investor-protection-and-issuer-confidence-after-kolassa/; id. “Jurisdictional issues in the circulation and holding of (intermediated) securities: The Advocate General’s Opinion in Kolassa v. Barclays”, Riv.dir.int.pr.proc., 2014, año L, núm. 4, pp. 1095-1108. Para una aproximación distinta a este aspecto de la Sentencia vid. M. Lehmann, “Prospectus liability and private international law – assessing the landscape after the CJEU’s Kolassa ruling (Case C-375/13)”, Journal of Private International Law, 2016, vol. 12, núm. 2, pp. 318-343, pp. 321-324

[65] Vid. núm. 91 de las Conclusiones: “Esto no sucede en el litigo principal. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente, el demandante es el propietario de los títulos que el banco depositario adquirió en su nombre y dicho banco actuó en calidad de comisionista”.

[66] Vid. núm. 98 de las Conclusiones: “En efecto, como se desprende de los documentos obrantes en autos, en particular del subscription agreement (contrato de suscripción), el Estado griego celebro contratos con managers o partícipes en el sistema del mercado primario que, en calidad de primeros tenedores de los valores, pueden proceder a su liquidación en el mercado secundario. En otras palabras, su papel puede calificarse de distribuidor entre los inversores del mercado secundario en el que se llevan a cabo las operaciones relativas a tales títulos de deuda”.

[67] Vid. núm. 34 de las Conclusiones.

[68] Vid. núm. 21 de la Sentencia.

[69] Vid. núms. 35, 37 y 106 de las Conclusiones (vid. supra n. núm. 15).

[70] Vid. núm. 105 de las Conclusiones (vid. supra n. núm. 15).

[71] Vid. núm. 108 de las Conclusiones (vid. supra n. núm. 15).

[72] Cf. P. Mankowski, “Art. 5”, en U. Magnus/P. Mankowski (eds.), Múnich, Brussels I Regulation, pp. 77-236, p. 163.

[73] Ibidem, vid. STJ (Sala Sexta) de 20 de febrero de 1997, As. C-106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) y Les Gravières Rhénanes SARL, ECLI:EU:C:1997:60.

[74] “Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro” (cursiva añadida). Es el mismo tenor el del art. 5 del Reglamento 44/2001. El articulo equivalente en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (art. 5) es sustancialmente equivalente. Tan solo cambia la expresión “Estado miembro” por “Estado contratante” (“Las persones domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante”).