Este comentario a una sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao fue publicado en el núm. 2 del vol. XLIII (1991) de la Revista Española de Derecho Internacional (pp. 483-489)

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.- Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 de Transporte Internacional de mercancías por carretera.- Determinación convencional de la competencia judicial internacional.- Determinación convencional de la competencia territorial.- Planteamiento de la cuestión de competencia territorial.

Preceptos aplicados: Art. 533.1 L.E.C. y art. 31 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 de Transporte Internacional de mercancías por carretera.

     Y aún cuando, efectivamente, toda ocasión en la que ponga en juego cuestión de competencia territorial ha de tener expresión a través de alguno de estos medios (declinatoria o inhibitoria), ello no significa que no pueda articularse el sistema de declinatoria a través de la excepción dilatoria del artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sería excesivo exigir que la solicitud de declinatoria tenga que figurar precisar en el «suplico» del escrito. Pero tampoco lo es menos que debe explicitarse la voluntad de que los autos se remitan al Juzgado que se considere competente, así como el propósito serio de que se tramite tal excepción, no siendo aceptable una genérica protesta de incompetencia, que no venga seguida de un inequívoco designio de someter la cuestión a otro órgano a través de la formulación adecuada, puesto que ello podría confundirse con un ánimo meramente dilatorio de la resolución de la causa y no con el fundado y legítimo propósito de que la misma sea conocida por otra jurisdicción territorial, con el quebranto que tal actitud comportaría en orden al derecho a una tutela judicial efectiva.

     Aludiendo efectivamente el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956, de Transporte Internacional de mercancías por carretera -C.M.R.- a que puede ser competente la jurisdicción del país en que se halle el ugar designado para la entrega de la mercancía por el transportista de ello nunca podría desprenderse que señale el convenio una concreta distribución territorial interna, puesto que, por elementales normas de Derecho Internacional Privado, es la legislación de cada Estado la que fija, con arreglo a sus soberanos criterios, las pautas de dicha competencia horizontal (y también de la objetiva o funcional, claro es)

[Sent. Aud. Prov. de Bilbao (Sala 3ª) de 8 de mayo de 1990.]

F: RGD, núm. 558, 1991, pp.2254-2258.

     Nota: 1. La presente sentencia plantea dos cuestiones relevantes de índole procesal: la influencia que los convenios internacionales, concretamente el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 de Transporte Internacional de mercancías por carretera (C.M.R.), pueden tener en la determinación tanto de la competencia judicial internacional como de la competencia judicial interna y la forma en que pueden ser planteadas las cuestiones de competencia ante nuestros Tribunales, aspecto que, si bien no de forma directa, afecta a la competencia judicial internacional y al régimen del proceso con elemento extranjero.

     Dentro del primer punto, y referido a la competencia judicial internacional, vemos como en la resolución de la cuestión de competencia planteada, el Tribunal se refiere a la aplicación del Convenio de Ginebra de 1956 (adhesión de España por instrumento de 12 de setiembre de 1973, B.O.E., 7-V-74). Dicho texto, en su artículo 31 establece las jurisdicciones competentes para conocer de «los litigios a que pueda dar lugar el transporte regulado por este Convenio», es decir, establece una regulación directa de la competencia judicial internacional a la que tendrán que atenerse los Estados partes. Tal como  señala el Tribunal, este artículo lo único que regula es la competencia general, la atribución de competencia al conjunto de los órganos jurisdiccionales del Estado en los litigios que se deriven de los contratos regulados en el Convenio. Sin ocuparse de determinar la concreta competencia territorial dentro del Estado que tenga atribuida competencia judicial internacional. De la lectura del artículo 31.1 del Convenio no se desprende ninguna duda a este respecto ya que habla de «jurisdicciones de los países contratantes» y de «jurisdicción del país en el territorio del cual: a) El demandante tiene su residencia habitual, su domicilio principal o sucursal de agencia por intermedio de la cual ha sido concluido el contrato de transporte; o b) Está situado el lugar en que el transportista se hizo cargo de la mercancía o el lugar designado para la entrega de la misma, no pudiendo escogerse más que estas jurisdicciones.», términos que sólo pueden entenderse referidos al conjunto de los órganos jurisdiccionales de un Estado (vid. F. Matscher, «Etude des règles de compétence judiciaire dans certains conventions internationales», R. des C. t-161 (1978-III) pp.127-228, esp. p.166). La formulación de este precepto es similar a la prevista en otros convenios internacionales que regulan la competencia judicial internacional, concretamente el art. 2 del Convenio de Bruselas de 27 de setiembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de setiembre de 1988, a cuyo tenor: «Las personas domiciliadas en el territorio de un Estado contratante estarán sometidos, cualquiera que sea su nacionalidad a los órganos jurisdiccionales de este Estado». Otras reglamentaciones con el mismo sentido aparecen recogidas en el art. 7 del Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de buques de navegación marítima de 10 de mayo de 1952 (B.O.E., 5-I-57), en el art.20 del Convenio de Roma de 7 de octubre de 1952 sobre daños causados a terceros, en superficie, por aeronaves extranjeras, (B.O.E., 17-V-61); y en el art.IX del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos de 8 de marzo de 1976 (B.O.E., 8-III-1976)

     2. Centrándonos en la determinación de la competencia judicial especial, el Tribunal argumenta que el hecho de que un convenio fije la competencia judicial internacional no es motivo suficiente para derivar de esta previsión una «concreta distribución territorial interna, puesto que, por elementales normas de D.I.Pr., es la legislación de cada Estado la que fija, con arreglo a sus soberanos criterios, las pautas de dicha competencia horizontal (y también de la objetiva o funcional, claro es).» La primera duda que se plantea ante esta afirmación es a qué normas elementales de D.I.Pr. alude. De la formulación genérica «legislación de cada Estado» parece desprenderse que no se refiere a normas de D.I.Pr. autónomo español, que en todo caso afectarían sólamente a nuestro país. Parece más lógico pensar que lo hace a normas  de Derecho comparado o de Derecho Internacional Público, general o convencional, que puedan regular esta materia de Derecho procesal civil internacional, es decir la competencia territorial de los tribunales internos en aquellos litigios en que exista un elemento extranjero. Este problema sería diferente del de la determinación de la competencia judicial internacional, pudiendo ser integrado en el régimen del proceso con elemento extranjero, aunque la tendencia sea tratar las cuestiones que aquí se pueden plantear dentro de la competencia judicial internacional, debido a la similitud de problemas  y las interrelaciones innegables entre ambos sectores.

     Ubicado ya el problema que suscita la posición del Tribunal, debe señalarse que en el Derecho Comparado y en el Derecho Internacional no aparece esta norma limitadora de la capacidad para regular convencionalmente la competencia especial. Es más, los Estados regulan por medio de convenios su competencia especial y no sólo la general. (vid. F. Matscher loc. cit. pp. 166 y ss.); basta examinar algunos de los convenios en los que España participa para observar una regulación de la competencia especial. Así, el art. 28 del Convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional de 12 de octubre de 1929, ratificado por España el 31 de enero de 1930 (Gaceta de Madrid, 21-VIII-31), establece que la acción de responsabilidad deberá suscitarse, a elección del demandante, en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, ya sea ante el Tribunal del domicilio del porteador, del domicilio principal de su explotación o del lugar donde posea un establecimiento por cuyo conducto haya sido ultimado el contrato, ya sea ante el Tribunal del lugar de destino. Aquí ya no se atribuye la competencia de modo general a los tribunales de un determinado Estado, sino que se determina de una forma concreta cuál es el tribunal territorialmente competente. Del mismo modo ocurre en el art. 52.1 del Convenio Internacional de Berna sobre transporte de mercancías por ferrocarril, de 7 de febrero de 1970 (ratificación de España el 19 de noviembre de 1974,  B.O.E., 6 al 9 y 11 al 18 -VIII-75,: «El Juez de la sede del ferrocarril…») y en el art. 48.1 del Convenio Internacional de Berna sobre transporte de viajeros y equipajes por ferrocarril (C.I.V.) de 7 de febrero de 1970, (ratificación de España de 13 de julio de 1974, B.O.E., 24-I-75,: «El Juez del domicilio del ferrocarril (…) será el único competente»). No obstante, donde más claramente se  aprecia la importancia de la regulación convencional de la competencia territorial es en el ámbito del Convenio de Bruselas de 27 de setiembre de 1968, en vigor para España desde el 1 de febrero de este año (Convenio de San Sebastián de 26 de mayo de 1989 de adhesión de España y Portugal al Convenio de Bruselas con las adaptaciones introducidas por el Convenio relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido y las adapataciones introducidas por el Convenio relativo a la adhesión de Grecia, B.O.E., 28-I-91, y corrección de errores en B.O.E., 30-IV-91). Este Convenio además de referirse a la competencia general de los Estados parte (arts. 2, 8.1 y 3, 11, 12.3, 14, 15.3, 16 y 17)  lo hace también a la competencia especial (art. 5, 6, 8.2, 9, 10, 11 y 17), siendo particularmente relevante el art. 17 por diferenciar la competencia general y la competencia especial. En efecto, este precepto establece que: «Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubiesen acordado que un Tribunal o los Tribunales de un Estado contratante… tal Tribunal o tales Tribunales serán los únicos competentes.» Se prevé, pues, la sumisión tanto al conjunto de los Tribunales de un Estado, lo que supondría atribuir competencia judicial internacional al mismo, como la sumisión a un concreto Tribunal. En virtud de lo previsto por el Convenio esta sumisión, aparte de otorgar competencia general al Estado, atribuye competencia territorial al Tribunal elegido, con independencia de lo que establezcan las normas de D.I.Pr. autónomo o las normas procesales internas que fueran de aplicación al supuesto. (vid. P. Gothot y D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, Madrid, La Ley, 1985, (Trad. Isabel Pan Montojo), p.108 y M. Desantes Real, La competencia judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, Bosch, 1986, pp. 222 y 235).

     Comentario aparte merecen los Convenios sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, ya que no sólo  regulan la competencia territorial sino que en ocasiones abordan también la fijación de la competencia objetiva. Comenzando por el Convenio de Bruselas, observamos una regulación de la competencia objetiva por razón de la materia y funcional (arts. 32 y 37) para el caso de la solicitud de ejecución de una decisión que se encuentre dentro de su ámbito. Asimismo existe una regulación de la competencia territorial (art. 32, párrafo final) estableciendo que «La determinación del Juez o tribunal territorialmente competente se hará en función del domicilio de la parte contra la que se solicite la ejecución. Si esta parte no estuviera domiciliada en el territorio del Estado requerido, se determinará la competencia por el lugar de ejecución.» Igualmente, el art. 2 del Tratado entre España y la Confederación Suiza para la ejecución de las sentencias o fallos dictados en los respectivos países, de 19 de noviembre de 1896 (Gaceta de Madrid, 9-VII-1898) otorga la competencia para conceder la ejecución de la sentencia o fallo extranjero «al Tribunal o a la Autoridad del punto donde el cumplimiento deba efectuarse y a quien corresponde la competencia para conceder el exequatur». La doctrina y la jurisprudencia  (vid. S. Alvarez González, «Los juzgados de Primera Instancia ante el exequatur de los laudos arbitrales extranjeros», R.C.E.A, vol III, 1986, pp.53-65 y J.D. González Campos y J.C. Fernández Rozas, Derecho Internacional Privado Español, Textos y materiales, vol I, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1990, pp.426 y 427, donde se citan varios autos del TS que aplican el referido artículo del Convenio) entienden, que el Convenio altera la competencia objetiva, que pasa del Tribunal Supremo a los Juzgados de Primera Instancia, y establece una norma de competencia territorial, innecesaria en el régimen de los artículos 955 y ss. de la L.E.C. ya que el Tribunal Supremo es único para todo el Estado. No es esta interpretación, sin embargo, unánime hoy entre la doctrina. M. Virgós Soriano ha mostrado que el art. 2 del Convenio Hispano-Suizo, si se analiza teniendo en cuenta su segundo inciso («y a quien corresponde la competencia para conceder el exequatur.») y la voluntad de sus negociadores, lo que en realidad quiere decir es que la ejecución se pedirá directamente ante el Tribunal del lugar del cumplimiento cuando a él le corresponda la competencia para conceder el exequatur, no otorgando nuestro Derecho competencia a los Juzgados de Primera Instancia en esta materia la competencia en España corresponde al T.S. (Cf. M. Virgós Soriano, «Comentario al Auto de 27 de diciembre de 1985 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Azpeitia«, P.J., 1987, núm. 6, pp. 101-110 y R.E.D.I., 1987, pp. 207 y ss.)

     No lo ha entendido así la jurisprudencia, que mantiene que el Convenio otorga competencia para reconocer al órgano jurisdiccional del punto donde el cumplimiento debe efectuarse, entendiendo por tal el Juzgado de Primera Instancia (Vid. la jurisprudencia citada por J.D. González Campos y J.C. Fernández Rozas, op. cit., pp.426-428). Dentro de la jurisprudencia menor cabe citar el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Betanzos de 28 de julio de 1983 (R.C.E.A., 1986, pp.192 y ss. Nota de S. Alvarez González) en el que se mantiene que el Convenio no traslada la competencia en el reconocimiento del T.S. a los Juzgados de Primera Instancia.

      Asimismo, el Convenio entre España y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil, hecho en Madrid el 17 de abril de 1989 (B.O.E., 9-IV-91, corrección de errores en B.O.E., 6-V-91), regula la competencia territorial en su artículo 19 estableciendo que «Será Tribunal competente para ejecutar una sentencia o laudo arbitral en el Estado requerido el del domicilio o residencia de la parte o en su defecto el de la situación de sus bienes en el territorio del Estado requerido». También tiene preferente interés el art. 5 del Convenio entre España e Israel para el mutuo reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Jerusalén el 30 de mayo de 1989 (B.O.E., 3-I-91 y corrección de errores, de importancia sustancial, en B.O.E., 23-I-91) en el que se establece que: «La solicitud de ejecución o reconocimiento de una sentencia de Israel en España se presentará en el Juzgado de Primera Instancia competente»; aquí no se determina la competencia territorial pero sí la objetiva por razón de la materia,  quedando fijada en los Juzgados de Primera Instancia y exceptuando el régimen común de reconocimiento en el que la competencia es del Tribunal Supremo.

     A la vista de estos textos es necesario destacar la incorrección del argumento del Tribunal ya que es de esperar que, sobre todo a partir de la entrada en vigor del Convenio de Bruselas, sean cada vez más los litigios que lleguen a nuestros Tribunales y en los que sean de aplicación convenios internacionales que regulen la competencia interna; de admitir la tesis del Tribunal bilbaíno estas convenciones no se aplicarían con las graves consecuencias que ello acarrearía.

     Desde un punto de vista internacional, si el Tribunal se negara a conocer de un litigio en el que fuera competente internacional y territorialmente en virtud de un convenio pero no lo fuera por las normas internas españolas, o conociera en un supuesto en el que le estaría vedado el hacerlo convencionalmente, pese a existir competencia en virtud de las normas procesales internas, el Estado español estaría incumpliendo una obligación internacional pudiendo ser objeto de sanción a partir de lo previsto en  el Derecho Internacional (general o convencional) (cf. F. Matscher, loc. cit. p.170). El hecho de que la legislación interna estuviera en contradicción con ese tratado no evitaría el resultado pues, como ha sido ampliamente reconocido, (cf. J.D. González Campos, L.I. Sánchez Rodríguez y M.P. Andrés Sáenz de Santa María, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1990, p.218) el principio básico en las relaciones entre Derecho internacional y Derecho interno es la supremacía del primero, sin que pueda invocar el Estado su propia legislación para sustraerse a las obligaciones que le impone el Derecho Internacional. (Vid. arts. 26 y 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, en vigor desde el 27 de enero de 1980, adhesión de España de 16 de mayo de 1972 (B.O.E. de 13-VI-1980).

     Una consideración puramente interna del problema nos lleva a entender que el incumplimiento de un Convenio internacional supone una infracción del Ordenamiento Español ya que los convenios se integran en el mismo desde el momento de su publicación (art. 96.1 C.E. y art. 1.5 del C.c.) ocupando  una posición, que, si bien discutida por la doctrina (vid. J.D. González Campos, L.I.Sánchez Rodríguez, M.P. Andrés Sáenz de Santa María, op. cit. pp.237 y ss), parece, en todo caso, evitar su inaplicación por contradecir una disposición de rango legal. (Vid. sobre este particular la posición de I. de Otto y Pardo, Derecho Constitucional: Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 124 y ss. Para este autor los tratados aprobados mediante ley orgánica o con autorización de las Cortes (arts. 93 y 94.1 C.E.) pueden modificar cualquier otra norma, las leyes incluidas; mientras que los tratados celebrados únicamente por el Gobierno (art.94.2 C.E.) no tienen fuerza activa frente a las leyes anteriores. Por el contrario el art. 96 de nuestra Constitución no distingue entre unos y otros tratados, por lo que en cuanto a su derogación ninguno de ellos puede serlo por una ley posterior). Señalar que nuestra jurisprudencia, Sentencias. TS de 30 de setiembre de 1982 (Sala 3ª), R.A.J. núm. 4917, y de 22 de mayo de 1989 (Sala 1ª), R.A.J. núm. 3877, han mantenido la prevalencia de los tratados sobre las leyes acudiendo al principio de jerarquía normativa, fundamentando sus decisiones tanto en los arts. 9.3 y 96 C.E. como en el art. 2 de la Carta de San Francisco y el art. 27 y 46 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados (cf. J.D. González Campos, L.I. Sánchez Rodríguez, M.P. Andrés Sáenz de Santa María, op. cit. p.237).

     De lo anterior se desprende que una norma estatal de D.I.Pr., aunque fuese «elemental» como dice la Sentencia que comentamos, que estableciere la exclusiva competencia de la legislación interna para la regulación «de acuerdo a sus soberanos criterios» de la competencia territorial, no podría prevalecer, ni desde el punto de vista interno, ni desde el internacional frente a una norma convencional que regule la competencia territorial española. El Juez español, aplicando el Ordenamiento nacional debería dar preferencia a la norma internacional de acuerdo a los artículos 93 y ss. de la C.E. Esto explica por ejemplo que sea absolutamente irrelevante la referencia que el artículo 951 de la L.E.C. hace a los Tratados Internacionales; la aplicación de éstos no se deriva nunca de este artículo sino de su posición en el Ordenamiento, (Cf. J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1991, p.614)

     En todo caso el Tribunal no indica a qué norma, dentro del ordenamiento español, se refiere. Aparte de las ya señaladas e incorporadas por medio de Convenios internacionales, la única aplicable al caso parece ser el art. 70 de la L.E.C. («Las precedentes disposiciones de competencia comprenderán a los extranjeros que acudieren a los Juzgados españoles promoviendo actos de jurisdicción voluntaria, interviniendo en ellos o compareciendo en juicio como demandantes o como demandados…») El sentido del precepto parece ser el de la aplicación de las normas internas de competencia en los litigios con elemento extranjero (nótese como se reduce el elemento extranjero a la nacionalidad de las partes; supuesto que no parece darse en el caso que consideramos). Como hemos visto esta norma no podría prevalecer frente a un tratado internacional incorporado a nuestro Ordenamiento por lo que no puede ser la base adecuada para la afirmación del Tribunal.

     La única posibilidad, de admitir la existencia de tales «elementales normas» pasaría por que éstas fuesen normas internacionales que pudiesen prevalecer frente a las convenciones señaladas pero, como se desprende del análisis realizado, tal norma no parece existir. Así lo demuestra la práctica de los Estados en la elaboración de Tratados internacionales en que se regula la competencia interna.

     3. El segundo aspecto a comentar en la Sentencia se refiere a los medios procesales utilizados para impugnar la competencia territorial del Tribunal. En primera instancia el demandado alegó la incompetencia de jurisdicción. Esta oposición fué rechazada ya que no se había instrumentado por los medios adecuados: la declinatoria o la inhibitoria (art. 72 y ss. L.E.C.) prefiriendo la parte presentar su alegación a través de la excepción dilatoria del art. 533.1 de la L.E.C. La Audiencia Provincial no niega que este artículo (excepción dilatoria de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional) sea cauce adecuado para impugnar la competencia territorial, pero sí considera esencial el que se pida en la formulación de la excepción la remisión de los autos al Juzgado que se considere competente, así como la manifestación del propósito serio de que se tramite la excepción sometiendo la cuestión a otro órgano a través de la formulación adecuada. Al no darse estos últimos requisitos entiende que cabe desestimar la alegación de incompetencia que parece, a juicio del Tribunal, pretender sólamente dilatar la causa, quebrantando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva.

     La relación entre el art. 533 de la L.E.C., los artículos 72 y ss. del mismo cuerpo legal (sobre las cuestiones de competencia) y el art. 58 de la Ley Adjetiva Civil (sumisión tácita en la competencia territorial), no mencionado este último en la presente decisión pero que habrá de ser considerado para una adecuada valoración de la misma, ha sido discutida y debatida dentro de nuestra doctrina procesal sin que se haya llegado a la unanimidad en su apreciación. Como es bien sabido el art. 58 L.E.C., en relación con el 56 de la misma, establece la competencia territorial del Juez al que se hayan sometido tácitamente las partes, entendiendo que esa sumisión se producirá por parte del demandado por el hecho de hacer, después de personado en juicio, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria; criterio rigorista que ha sido acentuado por el Tribunal Supremo (cf. M.A. Fernández en A. de la Oliva y M.A. Fernández, Derecho Procesal Civil, T-I, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p.337). Este rigorismo, así como el carácter dispositivo de la competencia territorial, ha sido justificado en el interés de que ésta quede fijada desde un momento temprano en el proceso al existir iguales garantías entre los distintos órganos del mismo orden jurisdiccional y grado. (cf A. de la Oliva y M.A. Fernández, op. cit. T-I, p.333, F. Ramos Méndez, «Comentario al art. 533 L.E.C., en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinados por V. Cortés Domínguez, Madrid, Tecnos, 1985, pp.498 y ss)

     Así pues, el demandado, si quiere evitar el verse sometido a la competencia del Tribunal ante el que ha sido citado debe, tras personarse, plantear la declinatoria (u optar por plantear la inhibitoria ante el órgano jurisdiccional que considere competente y abstenerse de realizar cualquier actuación procesal en aquel en el que ha sido demandado). Ahora bien, ¿Cómo se articula procedimentalmente la declinatoria? El artículo 79 de la L.E.C. remite al trámite de las excepciones dilatorias, o a la forma establecida para los incidentes. Con anterioridad a la reforma de la Ley Procesal Civil en 1984 (Ley 34/1984 de 6 de agosto) la mayoría de la doctrina entendía que la declinatoria «era» una excepción dilatoria. La redacción previa a la reforma en el art. 533.1 de la L.E.C. se refería a la «incompetencia de jurisdicción», término amplio y en cierta modo ambiguo en el que se incluía la incompetencia territorial (cf. J.M. Manresa y Navarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 7ª ed. 1952, t-I, p.184). Esta visión ya había sido criticada durante la vigencia de la redacción anterior (cf. E. Gutiérrez de Cabiedes, «La incompetencia de jurisdicción», R.D.Proc., 1971, pp.419-502, esp. pp.450 y ss.), por entender que la declinatoria no respondía a los fines de la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción. Pese a que una parte muy significativa de la doctrina, a la que parece unirse la Sentencia que comentamos, entiende que ,aún tras la reforma, la falta de competencia territorial debe considerarse incluida en el número 1 del artículo 533 (cf. Almagro Nosete y otros, Derecho Procesal, T-I, vol I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988, p.362 y F. Ramos Méndez, loc. cit. p.500), ha de considerarse, sin embargo, que la nueva redacción del artículo citado excluye explícitamente dicha competencia (cf. A. de la Oliva y M.A. Fernández, op. cit. p.339). Además ha de considerarse el hecho de que por mandato del artículo 114 de la L.E.C. la declinatoria va dirigida a suspender el procedimiento, Este objetivo se consigue en el juicio de mayor cuantía alegando una excepción dilatoria pues su conocimiento puede ser previo a la contestación a la demanda, pero no sucede lo mismo en el juicio de menor cuantía, que actualmente ha pasado a ser el juicio tipo (art. 484 de la L.E.C.), ya que en éste todas las excepciones, también las dilatorias, han de presentarse en la contestación a la demanda resolviendo sobre ellas en la sentencia (art. 687 de la L.E.C.). En el juicio de menor cuantía no se evita contestar a la demanda mediante la presentación de la excepción dilatoria con lo cual, según el artículo 58 de la Ley Procesal Civil, se produce la sumisión tácita del demandado, que impide resolver favorablemente la cuestión de competencia planteada (art. 75 de la L.E.C.)

     Pese a lo anterior el Tribunal obvia toda referencia a la posible sumisión del demandado y admite el planteamiento de la cuestión de competencia en la contestación a la demanda por la alegación del artículo 533.1 de la L.E.C. Es ésta una interpretación no formalista que encaja con la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma de 1984 que, pese a considerar como sumisión la petición de prórroga para contestar a la demanda (Sentencias TS de 24 de junio de 1968, R.A.J. núm. 3569 y de 15 de abril de 1968, R.A.J. núm. 2075) no entendía como tal el proponer la excepción de incompetencia al contestar a la demanda (Sentencias. TS de 30 de noviembre de 1983, R.A.J. núm. 6735; de 21 de marzo de 1963, R.A.J. núm. 2059, de 20-I-1933 y de 17 de abril de 1886)

     Por lo demás la actitud del Tribunal al flexibilizar la interpretación rigorista de la L.E.C., y salvando los inconvenientes procedimentales señalados, no deja de tener la ventaja de ofrecer un acercamiento a la voluntad real del demandado. Con la interpretación literal del artículo 58 de la L.E.C. se genera una presunción en favor de la voluntad de éste de someterse al Tribunal ante el que realiza cualquier actuación que no sea la de proponer en forma la declinatoria. Sin embargo parece excesivo  asumir esa misma presunción cuando el acto procesal consiste, precisamente, en la impugnación de la competencia del órgano jurisdiccional. A este respecto, y retomando el Convenio de Bruselas, cabe destacar que en su artículo 18 se prevé la atribución de competencia al Juez comunitario ante el que comparezca el demandado, aclarando que: «Esta regla no será aplicable si la comparecencia tiene por objeto cuestionar la competencia» El T.J.C.E. en Sentencia de 24 de junio de 1981. (Asunto 150/80: Elephanten Schuh/Jacqmain) ha especificado que el art. 18 debe interpretarse en el sentido de que la norma de competencia que establece no es aplicable cuando el demandado impugna no sólo la competencia sino también el fondo del litigio, a condición de que la impugnación de la competencia, si no es previa a cualquier defensa en cuanto al fondo, no se establezca con posterioridad al momento de la toma de posición considerada por el Derecho procesal nacional como la primera defensa dirigida al juez competente. En consecuencia, al menos dentro del ámbito del Convenio de Bruselas, debemos renunciar a considerar que la contestación al fondo del asunto supone sumisión siempre que, por lo menos, simultáneamente se plantee la cuestión de competencia. La matización debe hacerse, aparte de por la posible utilización del artículo 18 como criterio de atribución de competencia territorial en litigios internacionales, por la utilización que en nuestro sistema (y en otros) se hace de las reglas de competencia territorial para integrar la regulación de la competencia judicial internacional, en la que la sumisión es criterio de competencia, al igual que en la competencia territorial (arts.22.2 de la L.O.P.J., 18 del Convenio de Bruselas, 31 del Convenio C.M.R…. por sólo citar algunos ejemplos).

     Lo que si excluye claramente el Tribunal es la diferenciación de la declinatoria y de la excepción del 533.1 de la L.E.C como dos medios de impugnar la competencia territorial., la diferencia se establece en que en la declinatoria habría de designarse el Tribunal que se considera competente (art. 72 de la L.E.C.) mientras que en la excepción dilatoria se trataría sólamente de impugnar la competencia del Tribunal que se encuentra conociendo sin tener que alegar cuál sea el competente. F. Ramos Méndez (loc. cit. pp.500 y 501) critica abiertamente este planteamiento y la Sala hace lo propio reconduciendo el tema al derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que se vería mermado por la admisión de dilaciones indebidas como las que se producirían de no  manifestarse  qué Tribunal se entendía competente. Recordemos que se ha considerado que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva el que un Tribunal, que entiende que es incompetente, al abstenerse de conocer no remita los autos a quien considere competente, en el caso de la competencia territorial (art. 72 de la L.E.C.), o «previniendo al actor que use de su derecho ante el Juez competente» (art. 491 de la L.E.C.), en el caso de incompetencia por razón de la cuantía. El art. 51.2 de la L.O.P.J. establece que en la resolución de las cuestiones de competencia cuando se declare la falta de ésta se expresará el órgano que se considere competente.

     4. La decisión que comentamos presenta su mayor interés en la referencia que se hace a la imposibilidad de que convencionalmente se regule la competencia especial. Esta afirmación contradice la virtualidad reconocida a los convenios internacionales en nuestro ordenamiento ya que no existe, como parece entender el Tribunal, ninguna materia reservada a la legislación estatal (cf. I. de Otto, op. cit., p.125), y tampoco se deriva esta norma restrictiva del Ordenamiento internacional, en el que existen abundantes ejemplos de regulación convencional de la competencia especial. Es relevante igualmente el tratamiento que hace el Tribunal de la articulación de la excepción de falta de competencia territorial. El camino apuntado por esta decisión, rechazando criterios formalistas y conectando el problema con el derecho a la tutela judicial efectiva es loable, pese a los problemas de articulación positiva que ya han sido apuntados.

Rafael Arenas García